內(nèi)容提要: 非法持有毒品罪中三個量刑幅度之間的關(guān)系解讀，影響著“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋角度，影響著“3年以上7年以下量刑幅度”是被虛置架空還是可以實際運(yùn)用。以刑法分則中“數(shù)額”與“情節(jié)”的關(guān)系梳理為背景，思索非法持有毒品罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋基礎(chǔ)，思索三個量刑幅度之間的應(yīng)有邏輯關(guān)系，以此建立“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋標(biāo)準(zhǔn)和給出“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形，是解決關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”這一司法爭議問題的核心和根本。
在毒品犯罪中，刑法根據(jù)涉案毒品數(shù)量的大小，設(shè)定了不同的刑罰幅度，可以說，毒品的數(shù)量成為決定法定刑幅度選擇的基本因素。但是,并不是唯一的因素。例如，《刑法》第348條規(guī)定：“非法持有鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金；非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！盵1]由此可以發(fā)現(xiàn)，《刑法》第348條根據(jù)非法持有毒品的數(shù)量，將非法持有毒品罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為兩個類型三個幅度：以毒品數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)的“處7年以上有期徒刑或者無期徒刑”、“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，以及以“情節(jié)嚴(yán)重”為標(biāo)準(zhǔn)的“處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！比齻€量刑幅度之間的關(guān)系解讀，成了一個困惑理論界、司法機(jī)關(guān)的現(xiàn)實問題。
刑法對于非法持有毒品罪法定刑的此種數(shù)額與情節(jié)相混合共同決定法定刑幅度的立法模式，融合吸收了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)在非法持有毒品罪量刑中的作用，對于全面評價毒品犯罪具有值得肯定的價值和意義。但是，此種量刑幅度的設(shè)定模式存在的問題也同樣明顯，司法實踐中圍繞何為“情節(jié)嚴(yán)重”的問題存在著極大的爭議與分歧，如何在理論上合理解決這一問題，對于指導(dǎo)司法實踐具有重大意義。
一、關(guān)于非法持有毒品罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的現(xiàn)實紛爭
《刑法》第348條僅僅概括性的規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金”，對于何為“情節(jié)嚴(yán)重”并沒有明確的司法解釋，在毒品數(shù)量沒有變化的情況下，如何鎖定一些特殊的“嚴(yán)重情節(jié)”，讓法定刑直接抬升到上一量刑幅度，是一個值得認(rèn)真思索的問題。“數(shù)額不變”而依賴于“情節(jié)嚴(yán)重”跳躍到上一量刑幅度，實際上是提出了一個非法持有毒品罪存在著“加重處罰情節(jié)”的問題，因此，“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中開始出現(xiàn)混亂，出現(xiàn)了大量同罪不同罰的案件，一定程度上違背了刑法適用的平等原則，也影響了法律的統(tǒng)一正確實施。
（一）司法實踐中“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的分歧與沖突
對于司法實踐中關(guān)于非法持有毒品罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定情形加以整理，可以發(fā)現(xiàn)在不同地區(qū)法院之間、甚至同一地區(qū)檢法之間都存在著較大的爭議和認(rèn)識混亂，甚至部分司法機(jī)關(guān)鑒于當(dāng)前沒有關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)范性解釋而盡量避用這一量刑幅度，造成了“3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金”這一量刑幅度成為“空擋”而虛置。
1.不同地區(qū)法院之間處置的沖突
由于缺乏明確的司法解釋，司法實踐中對于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定困惑和分歧長期存在，直接造成同類案件在量刑幅度上的巨大差異，尤其是不同法院之間同罪不同罰的情形更為突出。以北京市兩個不同的區(qū)法院的判決為例，北京市A區(qū)法院判決認(rèn)定被告人張某非法持有甲基苯丙胺49.8克，且系累犯，依法應(yīng)當(dāng)“從重處罰”，法院最終以非法持有毒品罪，判處張某有期徒刑2年6個月，并處罰金人民幣3000元。而在另一起案情幾乎相同的案件中，B區(qū)法院則認(rèn)為被告人許某等人非法持有毒品海洛因48克，二被告人均曾因販賣毒品罪被判處刑罰，系累犯，法院最終以非法持有毒品罪判處被告人徐某等人有期徒刑6年6個月，并處罰金人民幣6000元。[2]從以上兩個案例之間的量刑差異不難發(fā)現(xiàn)，不同法院對于“哪些情節(jié)”屬于非法持有毒品罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，在認(rèn)定上存在巨大的爭議與分歧，同一城市不同城區(qū)的法院連“累犯”這些的“法定”的“從重情節(jié)”是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一，都完全達(dá)不成共識。此種情況的普遍存在，不僅導(dǎo)致量刑的不統(tǒng)一，也使得司法的公平性受到了減損。
2.同一地區(qū)檢法之間的沖突
除了不同地區(qū)法院之間對于哪些情形屬于“情節(jié)嚴(yán)重”在認(rèn)識存在分歧之外，同一地區(qū)檢法之間對于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定也存在較大的差異。公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在非法持有毒品罪是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”方面存在的分歧，直接影響到量刑的輕重。同樣以北京市某區(qū)法院的審理的案件為例，被告人趙某于2013年9月13日，在北京市某居民小區(qū)內(nèi)，向王某某販賣4.96克甲基苯丙胺，后被民警當(dāng)場抓獲，民警又從趙航身上及其乘坐汽車內(nèi)起獲甲基苯丙胺44.87克。毒品已收繳。2013年11月15日公訴機(jī)關(guān)對趙某以販賣毒品罪、非法持有毒品罪向法院提起公訴，建議對趙某販賣毒品罪在有期徒刑2年至2年6個月幅度內(nèi)量刑，并處罰金；對于非法持有毒品罪應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，在有期徒刑5年至6年幅度內(nèi)量刑，并處罰金。但是，法院最終并沒有采訥公訴機(jī)關(guān)的建議，判決認(rèn)定趙某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣2000元；犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑2年6個月，并處罰金人民幣3000元；決定執(zhí)行有期徒刑4年，罰金人民幣5000元。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為本案中趙某非法持有毒品數(shù)量為44.87克，接近50克，根據(jù)北京地區(qū)近年來司法工作實際和既往判例，非法持有甲基苯丙胺數(shù)量達(dá)到此數(shù)量，一般應(yīng)視為“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)在3年以上7年以下有期徒刑內(nèi)量刑。故而認(rèn)為原審判決未認(rèn)定趙某非法持有毒品罪屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，導(dǎo)致重罪輕判，以法律適用錯誤為由提出抗訴。二審法院最終仍然以法律依據(jù)仍不充分，故駁回抗訴，維持原判。這一案例中，公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)之間就如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”經(jīng)歷了一審、二審的“較量”，更加表明了當(dāng)前司法實踐中對于非法持有毒品罪“情節(jié)嚴(yán)重”是僅僅在涉案毒品數(shù)量上接近“非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量大的”的數(shù)量上限，還是在數(shù)量之外，“情節(jié)嚴(yán)重”是指不包括毒品數(shù)量在內(nèi)的“其他情節(jié)”，存在著嚴(yán)重的認(rèn)識不統(tǒng)一。
3.量刑適用的空擋
除了司法實踐中的分歧與爭議之外，由于非法持有毒品罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定缺乏明確的法律依據(jù)和司法解釋，司法實踐中幾乎很少適用“3年有期徒刑至7年有期徒刑”這一量刑幅度，形成了非法持有毒品罪“3年以上7年以下有期徒刑”量刑空檔，進(jìn)而普遍造成了非法持有毒品罪量刑中要么畸輕，要么畸重：在沒有達(dá)到“非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量大的”的數(shù)量上限時，量刑畸輕；在突破這一上限時，量刑上直接越過了“處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金”這一中間刑段，跳躍到“處7年以上有期徒刑或者無期徒刑”的重刑狀態(tài)和結(jié)果，可能是1克之差，至少在量刑結(jié)果上跳躍了4年，全面畸重。
（二）“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定司法分歧與困惑的概要性分析
《刑法》第348條中的“情節(jié)嚴(yán)重”，在性質(zhì)上實際上屬于一種“加重處罰情節(jié)”，但是，非法持有毒品罪的這一“加重處罰情節(jié)”只是一個一般性、概括性的規(guī)定，它本身沒有任何特殊性，此種以概括性“情節(jié)嚴(yán)重”作為“加重處罰情節(jié)”的立法設(shè)置，在刑法中并不少見。這一法條的真正特殊之處在于，作為加重處罰情節(jié)的“情節(jié)嚴(yán)重”和涉案毒品數(shù)量之間的關(guān)系過于特殊。
具體而言，《刑法》第348條是在數(shù)額犯之外，通過增設(shè)特定情節(jié)的立法模式實現(xiàn)對于犯罪行為的加重處罰。換言之，立法者在數(shù)額犯的基礎(chǔ)上，通過進(jìn)一步設(shè)定具體情節(jié)以抬升刑罰幅度，體現(xiàn)了立法者對于特定犯罪行為的從嚴(yán)從重處罰的態(tài)度。但不可否認(rèn)的是，立法僅概括性的規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑”，然而，何為“情節(jié)嚴(yán)重”，即“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定并沒有明確的依據(jù)，也就是說，什么是立法認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加重處罰的“特定犯罪行為”，答案需要司法者自己去尋找。因此，理論界和實務(wù)部門對于這一量刑幅度的適用難免都極為謹(jǐn)慎，尤其對于“情節(jié)嚴(yán)重”的判定依據(jù)應(yīng)如何加以評判與追究，逐漸成為刑法學(xué)者和實務(wù)部門爭議的焦點。更為特殊的是，如果是在數(shù)額之上，單純地增加了一個“情節(jié)嚴(yán)重”的加重量刑情節(jié)，也是比較容易把握的；但是，恰恰是在“情節(jié)嚴(yán)重”的“加重量刑情節(jié)”之上，再次回到了與第一量刑幅度的“數(shù)量”相銜接、相吻合的“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)”，一下使問題變得的復(fù)雜化。因此，對于《刑法》第348條的3個量刑幅度之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何閱讀，成了一個值得細(xì)細(xì)思索的問題。
1.“情節(jié)嚴(yán)重”，是應(yīng)當(dāng)獨立于涉案毒品的數(shù)量進(jìn)行判定，還是應(yīng)當(dāng)依托于涉案毒品的數(shù)量進(jìn)行判定
具體而言，對于非法持有毒品罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，是否應(yīng)當(dāng)立足于非法持有的毒品重量（克數(shù)）進(jìn)行判定。從這個角度來看，《刑法》第348條3個量刑幅度之間的基本關(guān)系，是兩個類型3個幅度：（1）“非法持有鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數(shù)量大的，”處7年以上有期徒刑或者無期徒刑。（2）“非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量大的”，分別設(shè)置了兩個不同的量刑檔次：其一，情節(jié)一般的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；其二，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。此種理解的結(jié)果是，“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)一般”，都屬于“非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量大”的情況，甚至可以理解為數(shù)量接近“非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量大的”上限的情形，前述的爭議案件，就包括此類情形。
2.“情節(jié)嚴(yán)重”是否應(yīng)當(dāng)借鑒走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪等相關(guān)罪名的加重處罰情節(jié)，將“情節(jié)嚴(yán)重”解釋為累犯、暴力抗拒緝毒等具體情形
具體而言，對于非法持有毒品罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)獨立于非法持有的毒品重量（克數(shù)）進(jìn)行判定。從這個角度來看，《刑法》第348條3個量刑幅度之間的基本關(guān)系，是彼此不相關(guān)的3個量刑幅度：（1）“非法持有鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數(shù)量大的，”處7年以上有期徒刑或者無期徒刑。（2）“非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量大的”，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；（3）情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。此處的“情節(jié)嚴(yán)重”，雖然在邏輯上，犯罪嫌疑人所持有的毒品數(shù)量仍然不能達(dá)到“非法持有鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數(shù)量大”的數(shù)量，但是，至少不會被理解為“情節(jié)嚴(yán)重”包括犯罪嫌疑人所持有的毒品數(shù)量接近“非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量大的”上限的情形。從這個角度來看，非法持有毒品罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形，應(yīng)當(dāng)是借鑒走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪等相關(guān)罪名的加重處罰情節(jié)，將“情節(jié)嚴(yán)重”解釋為累犯、暴力抗拒緝毒等具體情形。
值得注意的是，《刑法》第347條的“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”與“非法持有毒品罪”一樣，在數(shù)額犯的基礎(chǔ)上同樣設(shè)置了情節(jié)加重犯，設(shè)置的模式幾乎是一模一樣。但是，最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》對于《刑法》第347條的“情節(jié)嚴(yán)重”做出了專門的司法解釋，這在某種程度上使得走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪在“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定上不像非法持有毒品罪中面臨的問題一樣非常突出。因此，對于非法持有毒品罪“情節(jié)嚴(yán)重”中具體情形的認(rèn)定，在某種程度上可以吸收“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”既有司法解釋的解決模式和處置經(jīng)驗。
二、理論反思:“情節(jié)”與“數(shù)額”的關(guān)系與梳理性解讀
《刑法》第347和348條均是以毒品的數(shù)量作為劃分量刑幅度的根據(jù)，并且都將“情節(jié)嚴(yán)重”作為提升量刑幅度的升格條件，此種立法模式雖然如前所述，有其特殊性和負(fù)面效應(yīng)，但是，在某種程度上也反應(yīng)了我國刑法分則罪名體系中，“數(shù)額”與“情節(jié)”在定罪量刑中的特殊關(guān)系和關(guān)系的多樣化形態(tài)。換言之，非法持有毒品罪、走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪在定罪量刑過程中所面臨的數(shù)額與情節(jié)之間判定的困惑，并不是這兩個具體罪名的特殊現(xiàn)象，而是我國刑法分則一些罪名面臨的相似問題的一個縮影或者說投影。
在中國目前的刑法分則體系中，“數(shù)額”與“情節(jié)”[3]的關(guān)系形態(tài)一直受到實務(wù)界與理論界的廣泛關(guān)注，圍繞著“情節(jié)嚴(yán)重”如何認(rèn)定、情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)在定罪量刑中的地位等問題產(chǎn)生了一系列爭論和疑問。在這些問題中，伴隨著數(shù)額問題而產(chǎn)生的情節(jié)加重犯（將“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”作為刑罰升格條件）中如何判定“情節(jié)嚴(yán)重”的疑問尤為突出。在對現(xiàn)有刑法分則罪名體系予以梳理的基礎(chǔ)上，可以發(fā)現(xiàn)，上述問題產(chǎn)生的根源均可歸結(jié)為對“情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)與其他定量標(biāo)準(zhǔn)，尤其是與“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)之間在定罪量刑中的互動關(guān)系上。
（一）刑法分則體系中“數(shù)額”和“情節(jié)”的關(guān)系梳理刑法分則條文中存在大量關(guān)于“情節(jié)”和“數(shù)額”的規(guī)定，有的條文規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”這一概括性情節(jié)，有的條文則規(guī)定了相關(guān)具體情節(jié)。[4]這些情節(jié)中，有的與“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)互為并列選擇，有的是法定刑升格的標(biāo)志。通過梳理可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系整體上可以歸于3類。
李春珍律師辦案心得：為當(dāng)事人提供最優(yōu)質(zhì)的律師服務(wù)
關(guān)注微信“李春珍律師”(微信號青島律師李春珍)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“李春珍律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：山東齊海律師事務(wù)所
咨詢電話： 15811286610
關(guān)注李春珍律師，即時了解法律信息，一對一預(yù)約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：山東齊海律師事務(wù)所
咨詢電話：15811286610
關(guān)注李春珍律師，即時了解法律信息，一對一預(yù)約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注李春珍律師
