二、適用合同繼續(xù)履行的疑難問題研究
（一）合同繼續(xù)履行請求權(quán)主體的審查
1.守約方當(dāng)然享有繼續(xù)履行請求權(quán)
基于合同嚴(yán)守原則，合同雙方當(dāng)事人均應(yīng)嚴(yán)格按照合同的約定履行相應(yīng)的義務(wù)，而不得隨意解除合同。如果一方當(dāng)事人違約，便應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任[1]，另一方當(dāng)事人有權(quán)依照合同約定或法律規(guī)定，采取維護(hù)其合法權(quán)益的各種措施。作為合同的守約方，請求違約方繼續(xù)履行合同，保障合同目的實(shí)現(xiàn)，是違約救濟(jì)的應(yīng)有之意。
2.違約方一般不享有繼續(xù)履行請求權(quán)
（1）一般情況下違約方不享有繼續(xù)履行請求權(quán)
從《合同法》第一百零九條、第一百一十條的表述來看，繼續(xù)履行請求權(quán)的主體僅限定于守約方，符合繼續(xù)履行請求權(quán)作為違約救濟(jì)方式的根本屬性。也就是說，繼續(xù)履行作為一種違約救濟(jì)措施，要求違約方按照當(dāng)事人雙方的約定履行其原本應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)訂約目的。一般情況下，違約方在合同正常履行期間即已明確表示或者以其行動表示不愿履行合同義務(wù)，繼續(xù)履行爭議亦是因違約行為而起，違約方自然不享有繼續(xù)履行請求權(quán)。
（2）違約方享有繼續(xù)履行請求權(quán)的例外情形
根據(jù)上述統(tǒng)計(jì)結(jié)果，由違約方提起繼續(xù)履行請求的案件數(shù)占案件總數(shù)的6.04%[2]。該數(shù)據(jù)說明，在特定情形下賦予違約方繼續(xù)履行請求權(quán)具有相當(dāng)?shù)膶?shí)踐意義。而且，在我國現(xiàn)有的法律體系中，賦予違約方繼續(xù)履行請求權(quán)亦有相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。我們認(rèn)為，若存在以下情形，違約方可享有繼續(xù)履行請求權(quán)：
①違約方只有一般違約行為，而非根本違約?！逗贤ā返诰攀臈l規(guī)定了四種法定的解除合同的情形，在此四種情形下，守約方可以解除合同，違約方當(dāng)然不享有繼續(xù)履行請求權(quán)。該條第（二）至（四）項(xiàng)均為根本違約，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)。在法律對合同解除權(quán)進(jìn)行限制的情形下，守約方不能因?yàn)檫`約方的一般違約行為解除合同，違約方可以請求繼續(xù)履行。這里的違約程度判斷應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體合同內(nèi)容，結(jié)合違約方未履行的義務(wù)是否為合同主要義務(wù)、遲延履行的時間、債權(quán)人的締約目的等情形綜合考慮。對于繼續(xù)性合同或分期履行的合同，還應(yīng)當(dāng)考察此前雙方履行的情況，并根據(jù)雙方的交易習(xí)慣確定違約方的違約程度。
②雙方均有違約行為。在雙方均有違約行為時，任何一方均有權(quán)要求繼續(xù)履行合同。法院在判斷是否支持當(dāng)事人請求時，亦應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方違約程度、繼續(xù)履行是否能夠滿足當(dāng)事人的締約目的等因素綜合考慮。
③合同已經(jīng)實(shí)際履行達(dá)到一定程度，不履行對合同雙方造成的損失過大。此時，賦予違約方繼續(xù)履行請求權(quán)，既是維護(hù)了合同的穩(wěn)定性，也可以避免因恢復(fù)原狀、重新締約導(dǎo)致的社會資源浪費(fèi)?！奥男羞_(dá)到一定程度”指根據(jù)合同內(nèi)容，合同已經(jīng)正常履行相當(dāng)長一段時間或合同價款已經(jīng)支付達(dá)到一定比例。尤其是對分期付款買賣合同與所有權(quán)保留的買賣合同而言，價款支付比例是合同能否繼續(xù)履行的重要考慮因素。對有特殊解除限制的合同，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定，在當(dāng)事人違約程度未達(dá)到法定或約定的解除條件時，賦予違約方繼續(xù)履行的請求權(quán)。對于法律沒有特殊解除限制的合同，則應(yīng)當(dāng)參照上述規(guī)定，從合同履行期限、價款支付比例、雙方履行意愿、不繼續(xù)履行給雙方造成的損失等方面考慮，綜合作出判斷。
3.合同外第三人嚴(yán)格不享有繼續(xù)履行請求權(quán)
《合同法》第六十四條、第六十五條分別規(guī)定了為第三人利益的合同和由第三人履行的合同，在上述兩類涉他合同中，第三人均非締約人，亦享有相應(yīng)的權(quán)利或承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。但在訴訟中均為無獨(dú)立請求權(quán)第三人，在該第三人拒絕受領(lǐng)權(quán)利或履行義務(wù)時，仍由締約當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。也就是說，雖然合同相對性原則在涉他合同中有所突破，但這種突破并非絕對，第三人也并不因此而享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利。因此，依據(jù)合同相對性原則，合同外第三人無權(quán)請求締約當(dāng)事人之間的合同繼續(xù)履行。
（二）合同繼續(xù)履行的適用條件
1.存在違約行為
繼續(xù)履行是一種重要的違約責(zé)任形式，存在違約行為是適用繼續(xù)履行的前提條件。在違約方承擔(dān)繼續(xù)履行責(zé)任的場合，盡管債務(wù)人的債務(wù)強(qiáng)度沒有擴(kuò)張，履行內(nèi)容與合同約定相比沒有變化，然而該債務(wù)系債務(wù)人在合同確定的履行期限屆滿后未按合同約定履行而發(fā)生的，并因進(jìn)入訴訟而直接受到司法強(qiáng)制，此時“違約方履行債務(wù)不僅是對當(dāng)事人的責(zé)任，而且是對國家的責(zé)任”[3]。
違約行為的形態(tài)主要包括遲延履行、不完全履行或瑕疵履行以及拒絕履行。只要三種違約行為中不存在履行不能的情形，守約方均可要求對方繼續(xù)履行。值得一提的是拒絕履行的違約形態(tài)，《合同法》第一百零八條被眾多學(xué)者解讀為預(yù)期違約，并由此提出“運(yùn)用強(qiáng)制履行責(zé)任時，是否在合同約定的履行期屆滿前就可以采用，還是要等到合同約定的履行期屆滿時才能夠運(yùn)用”[4]的問題。對此，我們認(rèn)為，由于合同法沒有明文規(guī)定，此時法院可以根據(jù)案件具體情況酌情裁量。如果違約方履約尚屬可能，債權(quán)人可以要求對方提供擔(dān)保，等待履行期限屆滿時強(qiáng)制履行。如果違約方明確表示不履行合同，且有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的可能或標(biāo)的物有滅失的風(fēng)險，為保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，法院可以根據(jù)債權(quán)人的請求判決債務(wù)人先期強(qiáng)制履行，但應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人留出合理的準(zhǔn)備時間。
2.債權(quán)人在合理期間內(nèi)請求債務(wù)人繼續(xù)履行合同
（1）繼續(xù)履行請求權(quán)是守約方或特定情形下違約方的一項(xiàng)權(quán)利。如果當(dāng)事人沒有提出該項(xiàng)請求，那么人民法院或仲裁機(jī)關(guān)不宜主動依職權(quán)適用。我國合同法將是否請求實(shí)際履行的選擇權(quán)交給當(dāng)事人，這一規(guī)定符合合同自由原則，有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。守約方在遭遇對方違約時，仍然能夠理性判斷，并選擇使自己利益實(shí)現(xiàn)最大化的救濟(jì)方式。如果守約方未選擇繼續(xù)履行合同，而是選擇解除合同，要求對方賠償損失，法院也應(yīng)當(dāng)尊重其選擇。
當(dāng)事人繼續(xù)履行的請求應(yīng)以口頭通知、書面通知、提起訴訟等明示方式提出。即使在雙務(wù)合同的場合，僅有己方履約的行為，亦不能當(dāng)然視為要求對方繼續(xù)履行。但是，如果債權(quán)人主張以其享有的對債務(wù)人的其他債務(wù)進(jìn)行抵銷，也可視為繼續(xù)履行的明示。債權(quán)人提出此項(xiàng)請求時，不能有其他與繼續(xù)履行請求相沖突的行為，如發(fā)出解除合同的通知，或?yàn)閷Ψ街付男袑捪奁诘龋駝t債權(quán)人喪失繼續(xù)履行請求權(quán)。
（2）債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)提出繼續(xù)履行的請求。此限制主要是為債務(wù)人的利益而設(shè)置的，以避免債權(quán)人遲遲不行使繼續(xù)履行請求權(quán)，使債務(wù)人的利益處于不確定的狀態(tài)，加重債務(wù)人的履行負(fù)擔(dān)。
①繼續(xù)履行合理期間的界定。合理期間是債權(quán)人或守約方知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人不履行義務(wù)后的一段合理的時間。具體時間的長短，由法官在債權(quán)人提起繼續(xù)履行的請求后，根據(jù)合同的性質(zhì)、標(biāo)的物的特點(diǎn)、替代物購進(jìn)的難易程度、債權(quán)人必要的評估決策時間等因素進(jìn)行綜合判斷。實(shí)踐中，常見的債權(quán)人未在合理期間內(nèi)要求履行的情形有二：一是合同中明確約定了履行期限，債權(quán)人未在該時間內(nèi)請求債務(wù)人履行[5]；二是一方當(dāng)事人違約后，守約方曾要求違約方解除合同、賠償損失或支付違約金，而沒有要求違約方實(shí)際履行，也可以認(rèn)為非違約方未在合理期間內(nèi)要求履行[6]。在雙方當(dāng)事人未明確約定履行期限的場合，法官則應(yīng)根據(jù)具體合同的性質(zhì)、此前履行的情況、雙方交易習(xí)慣等個案情況進(jìn)行判斷。
②履行寬限期。履行寬限期是大陸法系國家的基本制度，含義是當(dāng)合同約定或債權(quán)人為債務(wù)人的實(shí)際履行規(guī)定了適當(dāng)?shù)钠陂g，并聲明在該期間屆滿之后將拒絕接受債務(wù)人履行時，如果該期間屆滿而債務(wù)人仍未實(shí)際履行，債權(quán)人只得要求用金錢賠償，而不能再要求繼續(xù)履行。[7]從《合同法》第九十四條第三款的規(guī)定看來，寬限期的時間限制由守約方確定，在催告履行的通知到達(dá)違約方后生效。寬限期的規(guī)定主要是為了明確守約方愿意采取繼續(xù)履行措施而違約方也愿意接受時具體履行的期限。同時，也為守約方解除合同提供了一個明確的時間點(diǎn)，從而降低了守約方宣告合同解除可能遇到的不確定性和風(fēng)險。[8]在寬限期內(nèi)，如果違約方明確表示或以行動表明將不履行合同時，守約方能否直接解除合同，對此我國《合同法》沒有明確規(guī)定。參照《合同法》第九十四條第二款規(guī)定，在寬限期內(nèi)，違約方明確表示不履行合同的，守約方也可以徑行解除合同，要求賠償損失，而不必等待寬限期屆滿。
3.合同內(nèi)容確定
從判決的可執(zhí)行性角度考慮，唯有合同條款內(nèi)容具體明確，法院才能夠合理確定每一方的義務(wù)，進(jìn)而判決合同繼續(xù)履行。如果合同內(nèi)容不確定，當(dāng)事人可以在訴訟中對合同繼續(xù)履行的內(nèi)容協(xié)商達(dá)成一致意見，具體時間限制可以參考《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第一百五十六條對增加、變更訴訟請求的時限規(guī)定，也即法庭辯論終結(jié)前。我國《合同法》第六十一條、第六十二條對合同條款的解釋方法進(jìn)行了規(guī)定。如當(dāng)事人不能就合同內(nèi)容達(dá)成一致意見，法院亦不能依《合同法》的規(guī)定確定具體履行方式，則不能適用繼續(xù)履行這一違約救濟(jì)方式。
在具體的案件中，合同內(nèi)容確定意味著雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)清晰，各自履行義務(wù)的時間、地點(diǎn)、順序、方式、輔助手續(xù)與材料等約定明確，任何一個具有常識的理智的人均可依據(jù)該約定判斷雙方在何時采取何種行為，執(zhí)行機(jī)關(guān)亦可依據(jù)該約定強(qiáng)制執(zhí)行。在司法實(shí)踐中，房地產(chǎn)領(lǐng)域較容易出現(xiàn)合同約定不明確的情形。如常見的單位內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議書或拆遷安置訂房單，合同內(nèi)通常只約定有房屋的面積與單價，并無房屋具體方位、朝向、樓層的約定。我們認(rèn)為此兩類合同為預(yù)約合同，若一方當(dāng)事人反悔不同意與對方訂立正式買賣合同，則守約方不能依據(jù)預(yù)約合同要求對方交付特定房屋，法院也因合同約定不明確無法強(qiáng)制執(zhí)行而不能支持原告的請求。[9]同理，當(dāng)事人之間簽訂的預(yù)購書、購房意向書等為預(yù)約協(xié)議，協(xié)議訂立后，當(dāng)事人一方無正當(dāng)理由拒絕簽訂房屋買賣合同，守約方起訴要求法院強(qiáng)制違約方訂立買賣合同的，法院不應(yīng)予以支持。守約方可以根據(jù)合同約定主張定金罰則，若還要求違約方承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任的，法院可酌情予以支持。具體數(shù)額以不超過訂立預(yù)約協(xié)議至違約方拒絕簽訂房屋買賣合同時的房屋差價損失為限。
除了上述三個適用條件以外，法官在判決是否支持繼續(xù)履行請求時，還應(yīng)考慮雙務(wù)合同中雙方履約是否具有相互性。然而，該原則已屢次被突破。如一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了合同義務(wù)，法院可以命令對方當(dāng)事人履行合同；如果合同一方當(dāng)事人因行為不當(dāng)不可請求對方繼續(xù)履行合同義務(wù)，但對方仍可請求其履行合同義務(wù)；如果合同標(biāo)的物有瑕疵，賣方不能強(qiáng)迫買方接受標(biāo)的物并支付價款，但買方可以請求繼續(xù)履行并要求減少價款。
雖然相互性已非當(dāng)事人請求繼續(xù)履行合同的前提條件，但在雙方互負(fù)義務(wù)的場合，法院仍有必要在判決書中對繼續(xù)履行的方式與順序進(jìn)行明確。在雙方義務(wù)有先后履行順序的場合，先履行一方未履行義務(wù)之前，后履行一方可以主張先履行抗辯權(quán)，拒絕對方的履行請求；先履行一方履行債務(wù)不符合債的本旨的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。在雙方義務(wù)無先后履行順序的場合，法院應(yīng)當(dāng)判決雙方當(dāng)事人同時履行。一方當(dāng)事人如申請強(qiáng)制執(zhí)行對方義務(wù)，應(yīng)當(dāng)首先履行己方義務(wù)或?yàn)榧悍搅x務(wù)的履行提供相應(yīng)的擔(dān)保，以確保雙方義務(wù)均能履行。
課題主持人：靳學(xué)軍；課題組成員：王軼（人民大學(xué)教授）、李洛云、安輝、梅宇、高立克、楊立娟、何宜航、付蕾、姚遠(yuǎn)飛、李文超；課題執(zhí)筆人：楊立娟、何宜航
[1]王同超：《論實(shí)際履行》，西南政法大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第2頁。
[2]該數(shù)據(jù)包括雙方均提出訴訟請求的情形。
[3]游永斌：《論合同的實(shí)際履行》，載于《湘潭大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》第24卷第6期，2000年12月，第40頁。
[4]崔建遠(yuǎn)：《新合同法原理與案例評釋（上）》，吉林大學(xué)出版社，1999年版，第603頁。
[5]如，在廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院（2012）柳市民一終字第491號案件中，原被告雙方于2008年簽訂房屋買賣合同，約定于一年內(nèi)辦理房屋過戶手續(xù)及支付對價，但并未就辦理房屋過戶的時間、地點(diǎn)以及方式進(jìn)行更為詳細(xì)的約定，原告僅于簽訂合同時繳納2萬元定金，此后雙方均未繼續(xù)履行合同。2011年，原告將被告訴至法院要求繼續(xù)履行合同，法院認(rèn)為原告未在合理期限內(nèi)要求被告履行，判決解除合同。在重慶市秀山土家族苗族自治縣人民法院（2012）秀法民初字第04323號案件中，法院明確指出，原、被告在協(xié)議中約定房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司應(yīng)于協(xié)議簽訂后24個月內(nèi)交付住宅房，而原告未在合理期限內(nèi)要求被告履行。
[6]王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第456頁。
[7]周武：《論實(shí)際履行在貨物買賣違約救濟(jì)制度中的地位》，外交學(xué)院2005年碩士學(xué)位論文，第21頁。
[8]丁詩筠：《論實(shí)際履行作為國際貨物銷售合同的違約救濟(jì)措施——以CISG為視角》，復(fù)旦大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第13頁。
[9]如，在上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1360號民事判決書中，法院認(rèn)為：“預(yù)約合同所指向的是簽訂本約之行為，其對當(dāng)事人的拘束力是創(chuàng)設(shè)了當(dāng)事人為將來訂立本約而協(xié)商的義務(wù)。在本約的簽訂過程中，雙方當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，將預(yù)約所確定原則貫徹到本約的合同之條款中。但我國現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，均沒有賦予預(yù)約以強(qiáng)制訂立本約的效力，也未規(guī)定據(jù)預(yù)約強(qiáng)制實(shí)際履行本約之義務(wù)，現(xiàn)由于規(guī)劃的調(diào)整，匯通公司無法向馮曉紅交出符合約定的房屋，馮曉紅主張繼續(xù)履行內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議，原審法院難以支持。原審法院釋明后，馮曉紅表示如認(rèn)定內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議的性質(zhì)為預(yù)約，則要求返還已付款并賠償，該表示含有解除內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議的意思。故在本案中對雙方簽訂的內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議予以解除?！痹偃绫本┦虚T頭溝區(qū)人民法院（2010）門民初字第470號案件，法院認(rèn)為：“回遷安置協(xié)議書僅約定了新元礦業(yè)公司于2009年12月31日前提供安置住房的義務(wù)，不具備房屋買賣合同或者其他使安置房屋特定化應(yīng)當(dāng)具備的具體房屋坐落位置、樓層、實(shí)際建筑面積等合同主要條款。上述具體條款有賴于雙方當(dāng)事人的在自愿、平等的前提下予以進(jìn)一步明確。優(yōu)惠金額多少本身亦屬合同雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的范疇。在訴訟請求標(biāo)的物特定化、雙方權(quán)利義務(wù)明確之前，本院無法判決新元礦業(yè)公司履行尚未特定化和尚未具體明確的義務(wù)。王鳳軍在未簽署具體協(xié)議的情況下，即要求本院判令新元礦業(yè)公司交付房屋、辦理房屋所有權(quán)證、增加優(yōu)惠的訴訟請求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持?！?/p>
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