（三）合同繼續(xù)履行適用的限制條件
對于非金錢債務(wù)的繼續(xù)履行，我國《合同法》第一百一十條明確規(guī)定了三項限制。該條文系實踐中法院不支持當事人請求繼續(xù)履行的主要依據(jù)。
1.履行不能
（1）法律上的履行不能
從實踐中看，因法律上不能履行而不支持當事人繼續(xù)履行請求的有以下幾種常見情形：
①法律規(guī)定繼續(xù)履行應(yīng)當滿足相應(yīng)的條件，因不滿足相應(yīng)的條件而不能請求繼續(xù)履行。包括自始不滿足條件和嗣后不滿足條件，如合同約定本身因不符合法律規(guī)定的條件而不能履行，即使當事人請求繼續(xù)履行亦不能獲得支持[1]。
②法律規(guī)定需要行政許可方可繼續(xù)履行合同，而許可已經(jīng)到期不能續(xù)展，如采礦許可證已經(jīng)到期且未獲續(xù)展，當事人此時請求繼續(xù)履行合同不能獲得支持[2]。
③標的物上設(shè)有擔保。根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條第二款及《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》第八條的規(guī)定，出賣人（抵押人）未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押房屋的，不影響房屋買賣合同的效力。出賣人在合同約定的履行期限屆滿時仍未履行消滅抵押權(quán)的義務(wù)，致使買受人無法辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，買受人要求繼續(xù)履行合同，辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，經(jīng)法院釋明后仍堅持不變更的，對其訴訟請求，不予支持，但買受人同意并能夠代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。法院可以根據(jù)案件具體情況征詢抵押權(quán)人的意見，必要時可以追加抵押權(quán)人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。我們認為，抵押權(quán)人在該訴訟中并不對原、被告任何一方負有義務(wù)，可以不追加抵押權(quán)人為第三人，而是在訴訟中征求其意見。如果抵押權(quán)人同意在債務(wù)得到清償?shù)那闆r下解除抵押權(quán)登記，而買受人同意并能夠代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的，可以在本院認為部分將抵押權(quán)人的意見及買受人同意代為清償債務(wù)的意見列明，在主文中判決支持買受人關(guān)于繼續(xù)履行合同的請求。但法院應(yīng)當要求買受人在訴訟中實際代為清償債務(wù)或在合理期限內(nèi)提供等額的現(xiàn)金擔保，并在判決主文中對出賣人、買受人各自的義務(wù)及履行順序進行說明。對于質(zhì)押雖無類似規(guī)定，但也可以參照抵押的上述規(guī)定履行。
④標的物上有司法限制。標的物上若有法院設(shè)定的查封、扣押、凍結(jié)等司法限制，實務(wù)中，法院一般認為該限制構(gòu)成法律上履行不能的障礙，故一般不支持債權(quán)人的繼續(xù)履行請求[3]。但我們認為，司法限制屬于法律上的一時不能，在訴訟進展過程中或在將來有履行的可能，故應(yīng)根據(jù)實際情況分別予以處理。如果出賣人擅自將已被有權(quán)國家機關(guān)采取了查封等強制措施的標的物轉(zhuǎn)讓給他人的，買賣合同一般認定為無效，但相應(yīng)有權(quán)國家機關(guān)或申請采取強制措施的權(quán)利人同意轉(zhuǎn)讓，或者一審法庭辯論終結(jié)前強制措施已經(jīng)解除的，可以認定合同有效。出賣人轉(zhuǎn)讓標的物后，有權(quán)國家機關(guān)對標的物（主要是房屋）采取了查封等強制措施的，不影響已成立的買賣合同的效力。合同約定的履行期限屆滿時針對出賣人的強制措施仍未解除，致使買受人不能辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，這種情況可以參照抵押情形進行處理，但要求比抵押更加嚴格。只有在買受人與該爭議的債權(quán)人協(xié)商一致，該爭議的債權(quán)人同意由買受人代為清償債務(wù)或買受人實際代為清償債務(wù)，確實解除了標的物的司法限制時，方可支持買受人繼續(xù)履行合同的請求。
⑤對于需債務(wù)人向第三人履行一定金錢義務(wù)后方可滿足繼續(xù)履行的法律條件的合同，若該第三人無異議，而債權(quán)人同意并能夠代為履行的，若該債務(wù)為金錢債務(wù)，可以直接判決由債權(quán)人向第三人履行義務(wù)，若該債務(wù)還需債務(wù)人協(xié)助，則可以判決債務(wù)人協(xié)助債權(quán)人向第三人履行義務(wù)，從而促成合同繼續(xù)履行條件的實現(xiàn)。
(2)事實上的履行不能
合同如果存在事實上的履行障礙或喪失了履行的可能性，在此情況下，強制債務(wù)人履行義務(wù)也是不可能的。當然，此處所說的事實上的不可能是指履行的標的客觀不能或永久不能，如果債務(wù)人采取一定的行為或作出一定的努力仍可以履行合同，或者合同只是部分不能履行或暫時不能履行，則表明合同仍可以繼續(xù)履行。[4]
①特定標的物滅失。特定標的物由于具有特定和不可替代的性質(zhì)，如果特定標的物因某種原因滅失，違約方亦無法以替代物交付來履行合同，繼續(xù)履行合同的目的顯然不能實現(xiàn)。
②房屋買賣合同中，房屋規(guī)劃在實際履行過程中已經(jīng)變更并備案，房屋已按新規(guī)劃建成，無法再履行原合同義務(wù)。此時，債權(quán)人請求繼續(xù)履行原合同已經(jīng)不能實現(xiàn)，法院不應(yīng)當支持該請求。
③合同簽訂后，債務(wù)人喪失標的物的所有權(quán)，判決繼續(xù)履行不可能實現(xiàn)。
④房屋買賣合同簽訂后，債務(wù)人將標的物轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)租給他人占有。如果是“一物數(shù)賣”的情形，法院應(yīng)當追加其他買受人為第三人，同時分情況予以處理：若債權(quán)人此時已變更登記，則債權(quán)人優(yōu)先于該第三人享有房屋所有權(quán)，可以請求債務(wù)人繼續(xù)履行合同；若債權(quán)人此時尚未變更登記，則第三人優(yōu)先于債權(quán)人取得房屋所有權(quán)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的買賣合同不能繼續(xù)履行。如果債務(wù)人將標的物轉(zhuǎn)租給他人占有，因債權(quán)人尚未變更登記取得所有權(quán)，第三人基于對房屋所有權(quán)登記公示效力的信任善意取得房屋的占有，買賣合同的繼續(xù)履行也將受到影響，在第三人租賃期間，債權(quán)人不能取得房屋的占有。
⑤合同繼續(xù)履行需合同當事人以外的第三人配合，該種情形下，第三人是標的物的名義所有權(quán)人或?qū)嶋H所有權(quán)人，并非合同當事人，雖然合同有效，但原告因與第三人不存在合同關(guān)系不能請求第三人履行合同，請求被告繼續(xù)履行合同亦因缺乏第三人的配合而無法得到支持，最終只能請求賠償損失。
（3）因違反公共政策而不能履行
我們認為，以下情形因違反公共政策導致合同無法繼續(xù)履行：①以經(jīng)濟適用房等保障性住房為標的的買賣、租賃合同。保障性住房通常規(guī)定在一定時期內(nèi)限制轉(zhuǎn)讓、出租。如果違反該限制性規(guī)定簽訂買賣、租賃合同，在發(fā)生糾紛時不能請求繼續(xù)履行。②機動車限購地區(qū)的機動車買賣合同。在這些地區(qū)如果未取得機動車牌照，即使機動車買賣合同有效，亦因車輛無法上牌而無法實際履行。③地方出于公共利益的考慮，在特定時期對特定行業(yè)或企業(yè)進行的政策性調(diào)整，與公共政策相違背的合同亦無法繼續(xù)履行。④地方政府在特定時期對非當?shù)鼐用駪艏?、?jīng)營活動的特殊政策限制也有可能影響合同的繼續(xù)履行。
（4）不可抗力
按照我國《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，不可抗力通常是全部或部分免責的合法事由。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的雖然不能免除責任，但要求繼續(xù)履行顯然不可能實現(xiàn)，只能請求賠償損失。
（5）情勢變更
合同履行過程中，尤其是在雙方當事人均怠于履行合同義務(wù)的情形下，隨著時間的流逝，合同履行的條件可能會發(fā)生巨大的變化。根據(jù)合同已履行程度等條件的不同，法院應(yīng)當分別進行處理。
①合同雙方均未履行或已履行的義務(wù)只是初步的，當事人另行尋求交易機會的成本相對而言較小，或者合同已經(jīng)不可能繼續(xù)履行，即使守約方請求判令繼續(xù)履行合同，也不能實現(xiàn)訂約目的，此時法院應(yīng)當判決解除合同。
②合同已經(jīng)部分履行，且當事人另行尋求交易機會的成本較大，此時由于合同履行條件發(fā)生當事人難以預料的變化，使合同不論是繼續(xù)履行還是解除，都將導致利益嚴重失衡，則法院應(yīng)當根據(jù)實際情況變更合同內(nèi)容，繼續(xù)履行合同，以維護交易穩(wěn)定。判決合同變更的，法官應(yīng)當參考雙方履行的程度、違約的程度、情勢變更對合同價款的影響、合同繼續(xù)履行給各方帶來的利益或造成的損失等因素，劃分雙方的責任，確定變更后的合同內(nèi)容。
2.合同標的不適于強制履行
(1)合同具有人身因素
具有人身因素的合同，當事人主張繼續(xù)履行的，不應(yīng)予以支持。具體而言，包括兩方面：一是從合同性質(zhì)來看，對一些基于人身信賴關(guān)系產(chǎn)生的合同，如合伙協(xié)議、委托合同、信托合同等，通常是因信任對方的特殊技能、業(yè)務(wù)水平、忠誠品質(zhì)等而產(chǎn)生的，此類合作基于雙方的信任，只能由其本人履行，具有嚴格的人身性質(zhì)；如果強制債務(wù)人履行，則與合同本身的性質(zhì)相違背，因此違約發(fā)生后最好的救濟方式就是解除合同、賠償損失。二是從合同的標的來看，對于許多提供服務(wù)和勞務(wù)的合同來說，標的本身都具有不得強制履行的性質(zhì)，如雇傭合同、技術(shù)開發(fā)合同、演出合同、建設(shè)工程施工合同等；[5]法院不能強迫詩人寫詩、畫家作畫，此類帶有創(chuàng)作因素或智力投入性質(zhì)的合同，也因具有人身因素而不能強制履行。
（2）履行費用過高及法院督促強制履行的成本過高
該兩項內(nèi)容的審查方法和衡量標準將在繼續(xù)履行與賠償損失的選擇適用一節(jié)進行闡述，此處不贅。
（四）繼續(xù)履行與損害賠償?shù)倪x擇適用
從《民法通則》第一百一十條與《合同法》第一百零七條的規(guī)定來看，繼續(xù)履行與賠償損失兩種違約救濟方式是并列的，可由當事人自行選擇，實踐中亦不乏當事人在選擇繼續(xù)履行時，聲明如果不能繼續(xù)履行則主張賠償損失的情形。
基于訴訟的被動性以及對當事人合同自由的尊重，在守約方選擇繼續(xù)履行的情形下，法院在判決中一般不主動干預守約方的選擇。但是，在特定情形下，即使合同滿足繼續(xù)履行的基本條件，也不存在《合同法》規(guī)定的履行不能的情形時，法官對當事人提出的繼續(xù)履行合同及損害賠償?shù)倪`約救濟請求也具有選擇判斷權(quán)。
我們認為，為更好地平衡市場的流動性、自由性與約定應(yīng)當信守的誠信原則之間的關(guān)系，法院在判決中應(yīng)適度減輕對違約行為的道德責難，特別是，可以借鑒效率違約原理，允許當事人在一定條件下出于更高效率的目的主動違約。除《合同法》第一百一十條規(guī)定的幾種限制情形以外，法院應(yīng)當基于以下衡量標準優(yōu)先適用賠償損失的救濟方式。
（1）違約損害賠償充分
關(guān)于損害賠償充分與否的衡量標準，實踐中可以采用反向檢驗標準。在以下三種情形下應(yīng)認定損害賠償不充分。
①標的物特殊。當標的物本身在世界上屬獨一無二時，由于違約方的違約，導致守約方無法從市場上獲得相應(yīng)的替代物，此時的損害賠償通常認為是不充分的。對于標的物的特殊性，應(yīng)當由法官結(jié)合具體案情綜合認定：一是替代履行困難，即合同標的物無法找到替代物；二是渠道特殊，即合同標的物只能通過特殊渠道獲得，不能以普通意義的市場獲得；三是標的物罕見。
②原告遭受的損失難以用金錢計算。如果當事人違反合同后，很難計算出具體損失的數(shù)額，則此時進行損害賠償也是不充分的救濟。如公司的控制權(quán)、某些特殊經(jīng)營活動等抽象權(quán)利所附帶的經(jīng)濟價值。
③違約方不具有賠償支付能力。如果違約方已經(jīng)喪失了支付能力，此時判決損害賠償無法達到預期的效果，在繼續(xù)履行仍然可能的情況下，法院應(yīng)做出繼續(xù)履行判決。實踐中，還存在債務(wù)人申請破產(chǎn)的情況，在此情況下是否繼續(xù)履行雙方均未履行完畢的合同由破產(chǎn)管理人決定。
（2）繼續(xù)履行將導致雙方當事人利益嚴重失衡
如果判決合同繼續(xù)履行將導致雙方當事人利益嚴重失衡，顯然不符合公平和效率的原則。實踐中，以下情形可能導致當事人利益失衡：
①雙務(wù)合同中，雙方均未履行，且一方顯然不具備履行能力與意愿。
②合同長期未履行，且當事人長期未請求繼續(xù)履行，合同履行的客觀條件已經(jīng)發(fā)生了變化。
③因當事人的“自助行為”，請求內(nèi)容已被實際履行，法院判決繼續(xù)履行沒有必要。
④債務(wù)人與第三人簽訂的同一標的物、同一內(nèi)容的合同亦屬有效，且已實際履行。
（3）履行費用過高
如履行所需費用與債務(wù)人履行所獲得的利益嚴重不成比例，仍要求債務(wù)人繼續(xù)履行合同，這既是對社會資源的浪費，也不符合等價有償?shù)恼\實信用原則。判斷履行費用過高可以從以下幾個方面入手：
①債務(wù)人的履行成本與債務(wù)人所獲得的利益之間極不相稱。
②債務(wù)人的履行成本與債權(quán)人的收益極不相稱。
③履行成本超過合同各方基于合同履行所能獲得的利益。[6]
④債權(quán)人獲得繼續(xù)履行的收益遠小于正常履行合同的預期收益。
⑤不繼續(xù)履行可能造成的損害遠小于繼續(xù)履行所能挽回的損失。[7]出現(xiàn)上述情形時，因繼續(xù)履行的結(jié)果并不經(jīng)濟，應(yīng)當允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行。實踐中，只要滿足任一項，均可認定履行費用過高，并不要求所有條件均具備。
（4）監(jiān)督成本過高
如果一項合同的履行需要法院連續(xù)長期的監(jiān)督，以確保判決得以執(zhí)行，這將極大地增加法院的負擔，浪費司法資源。而法院如因疏于監(jiān)督導致此判決成為一紙空文，則將損害法院的嚴肅性和權(quán)威性。因此，在督促強制履行的成本過高的情況下，法院不應(yīng)判決繼續(xù)履行。導致監(jiān)督成本過高的情形有兩種：
①履行的時間過長，法院作出繼續(xù)履行的判決后，需要花費較長時間，做經(jīng)常性監(jiān)督。
②執(zhí)行成本與執(zhí)行結(jié)果極不對等，此時繼續(xù)履行仍然是不經(jīng)濟的。
課題主持人：靳學軍；課題組成員：王軼（人民大學教授）、李洛云、安輝、梅宇、高立克、楊立娟、何宜航、付蕾、姚遠飛、李文超；課題執(zhí)筆人：楊立娟、何宜航
[1]參見北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第18773號民事判決書，在該案中原告張某請求被告配合辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，但法律規(guī)定房屋應(yīng)當按照基本單元進行登記，即房屋有固定界限、可以獨立使用并且有明確、唯一的編號（棟號、室號等）的房屋或者特定空間，而張某所購買的底商不符合上述法律規(guī)定，無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，合同目的不能實現(xiàn)，所以張某的訴訟請求因法律上不能履行未獲支持。
[2]詳見河南省鄭州市中級人民法院（2012）鄭民四終字第599號民事判決書。
[3]詳見上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民二(民)終字第2013號民事判決書，該案訴爭房屋因仍處于司法查封狀態(tài)，無法辦理過戶手續(xù)，故未支持原告要求繼續(xù)履行合同的訴訟請求。
[4]王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版，第452頁。
[5]王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版，第453頁。
[6]顧全：《合同法上強制履行的適用條件分析》，載于《人民司法（案例）》，2012年第24期，第31頁。
[7]王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版，第455頁。
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