（三）合同繼續(xù)履行適用的限制條件
對(duì)于非金錢債務(wù)的繼續(xù)履行，我國(guó)《合同法》第一百一十條明確規(guī)定了三項(xiàng)限制。該條文系實(shí)踐中法院不支持當(dāng)事人請(qǐng)求繼續(xù)履行的主要依據(jù)。
1.履行不能
（1）法律上的履行不能
從實(shí)踐中看，因法律上不能履行而不支持當(dāng)事人繼續(xù)履行請(qǐng)求的有以下幾種常見(jiàn)情形：
①法律規(guī)定繼續(xù)履行應(yīng)當(dāng)滿足相應(yīng)的條件，因不滿足相應(yīng)的條件而不能請(qǐng)求繼續(xù)履行。包括自始不滿足條件和嗣后不滿足條件，如合同約定本身因不符合法律規(guī)定的條件而不能履行，即使當(dāng)事人請(qǐng)求繼續(xù)履行亦不能獲得支持[1]。
②法律規(guī)定需要行政許可方可繼續(xù)履行合同，而許可已經(jīng)到期不能續(xù)展，如采礦許可證已經(jīng)到期且未獲續(xù)展，當(dāng)事人此時(shí)請(qǐng)求繼續(xù)履行合同不能獲得支持[2]。
③標(biāo)的物上設(shè)有擔(dān)保。根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條第二款及《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》第八條的規(guī)定，出賣人（抵押人）未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押房屋的，不影響房屋買賣合同的效力。出賣人在合同約定的履行期限屆滿時(shí)仍未履行消滅抵押權(quán)的義務(wù)，致使買受人無(wú)法辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，買受人要求繼續(xù)履行合同，辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，經(jīng)法院釋明后仍堅(jiān)持不變更的，對(duì)其訴訟請(qǐng)求，不予支持，但買受人同意并能夠代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。法院可以根據(jù)案件具體情況征詢抵押權(quán)人的意見(jiàn)，必要時(shí)可以追加抵押權(quán)人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟。我們認(rèn)為，抵押權(quán)人在該訴訟中并不對(duì)原、被告任何一方負(fù)有義務(wù)，可以不追加抵押權(quán)人為第三人，而是在訴訟中征求其意見(jiàn)。如果抵押權(quán)人同意在債務(wù)得到清償?shù)那闆r下解除抵押權(quán)登記，而買受人同意并能夠代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的，可以在本院認(rèn)為部分將抵押權(quán)人的意見(jiàn)及買受人同意代為清償債務(wù)的意見(jiàn)列明，在主文中判決支持買受人關(guān)于繼續(xù)履行合同的請(qǐng)求。但法院應(yīng)當(dāng)要求買受人在訴訟中實(shí)際代為清償債務(wù)或在合理期限內(nèi)提供等額的現(xiàn)金擔(dān)保，并在判決主文中對(duì)出賣人、買受人各自的義務(wù)及履行順序進(jìn)行說(shuō)明。對(duì)于質(zhì)押雖無(wú)類似規(guī)定，但也可以參照抵押的上述規(guī)定履行。
④標(biāo)的物上有司法限制。標(biāo)的物上若有法院設(shè)定的查封、扣押、凍結(jié)等司法限制，實(shí)務(wù)中，法院一般認(rèn)為該限制構(gòu)成法律上履行不能的障礙，故一般不支持債權(quán)人的繼續(xù)履行請(qǐng)求[3]。但我們認(rèn)為，司法限制屬于法律上的一時(shí)不能，在訴訟進(jìn)展過(guò)程中或在將來(lái)有履行的可能，故應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況分別予以處理。如果出賣人擅自將已被有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)采取了查封等強(qiáng)制措施的標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給他人的，買賣合同一般認(rèn)定為無(wú)效，但相應(yīng)有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)或申請(qǐng)采取強(qiáng)制措施的權(quán)利人同意轉(zhuǎn)讓，或者一審法庭辯論終結(jié)前強(qiáng)制措施已經(jīng)解除的，可以認(rèn)定合同有效。出賣人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物后，有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)標(biāo)的物（主要是房屋）采取了查封等強(qiáng)制措施的，不影響已成立的買賣合同的效力。合同約定的履行期限屆滿時(shí)針對(duì)出賣人的強(qiáng)制措施仍未解除，致使買受人不能辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，這種情況可以參照抵押情形進(jìn)行處理，但要求比抵押更加嚴(yán)格。只有在買受人與該爭(zhēng)議的債權(quán)人協(xié)商一致，該爭(zhēng)議的債權(quán)人同意由買受人代為清償債務(wù)或買受人實(shí)際代為清償債務(wù)，確實(shí)解除了標(biāo)的物的司法限制時(shí)，方可支持買受人繼續(xù)履行合同的請(qǐng)求。
⑤對(duì)于需債務(wù)人向第三人履行一定金錢義務(wù)后方可滿足繼續(xù)履行的法律條件的合同，若該第三人無(wú)異議，而債權(quán)人同意并能夠代為履行的，若該債務(wù)為金錢債務(wù)，可以直接判決由債權(quán)人向第三人履行義務(wù)，若該債務(wù)還需債務(wù)人協(xié)助，則可以判決債務(wù)人協(xié)助債權(quán)人向第三人履行義務(wù)，從而促成合同繼續(xù)履行條件的實(shí)現(xiàn)。
(2)事實(shí)上的履行不能
合同如果存在事實(shí)上的履行障礙或喪失了履行的可能性，在此情況下，強(qiáng)制債務(wù)人履行義務(wù)也是不可能的。當(dāng)然，此處所說(shuō)的事實(shí)上的不可能是指履行的標(biāo)的客觀不能或永久不能，如果債務(wù)人采取一定的行為或作出一定的努力仍可以履行合同，或者合同只是部分不能履行或暫時(shí)不能履行，則表明合同仍可以繼續(xù)履行。[4]
①特定標(biāo)的物滅失。特定標(biāo)的物由于具有特定和不可替代的性質(zhì)，如果特定標(biāo)的物因某種原因滅失，違約方亦無(wú)法以替代物交付來(lái)履行合同，繼續(xù)履行合同的目的顯然不能實(shí)現(xiàn)。
②房屋買賣合同中，房屋規(guī)劃在實(shí)際履行過(guò)程中已經(jīng)變更并備案，房屋已按新規(guī)劃建成，無(wú)法再履行原合同義務(wù)。此時(shí)，債權(quán)人請(qǐng)求繼續(xù)履行原合同已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)，法院不應(yīng)當(dāng)支持該請(qǐng)求。
③合同簽訂后，債務(wù)人喪失標(biāo)的物的所有權(quán)，判決繼續(xù)履行不可能實(shí)現(xiàn)。
④房屋買賣合同簽訂后，債務(wù)人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)租給他人占有。如果是“一物數(shù)賣”的情形，法院應(yīng)當(dāng)追加其他買受人為第三人，同時(shí)分情況予以處理：若債權(quán)人此時(shí)已變更登記，則債權(quán)人優(yōu)先于該第三人享有房屋所有權(quán)，可以請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行合同；若債權(quán)人此時(shí)尚未變更登記，則第三人優(yōu)先于債權(quán)人取得房屋所有權(quán)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的買賣合同不能繼續(xù)履行。如果債務(wù)人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)租給他人占有，因債權(quán)人尚未變更登記取得所有權(quán)，第三人基于對(duì)房屋所有權(quán)登記公示效力的信任善意取得房屋的占有，買賣合同的繼續(xù)履行也將受到影響，在第三人租賃期間，債權(quán)人不能取得房屋的占有。
⑤合同繼續(xù)履行需合同當(dāng)事人以外的第三人配合，該種情形下，第三人是標(biāo)的物的名義所有權(quán)人或?qū)嶋H所有權(quán)人，并非合同當(dāng)事人，雖然合同有效，但原告因與第三人不存在合同關(guān)系不能請(qǐng)求第三人履行合同，請(qǐng)求被告繼續(xù)履行合同亦因缺乏第三人的配合而無(wú)法得到支持，最終只能請(qǐng)求賠償損失。
（3）因違反公共政策而不能履行
我們認(rèn)為，以下情形因違反公共政策導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行：①以經(jīng)濟(jì)適用房等保障性住房為標(biāo)的的買賣、租賃合同。保障性住房通常規(guī)定在一定時(shí)期內(nèi)限制轉(zhuǎn)讓、出租。如果違反該限制性規(guī)定簽訂買賣、租賃合同，在發(fā)生糾紛時(shí)不能請(qǐng)求繼續(xù)履行。②機(jī)動(dòng)車限購(gòu)地區(qū)的機(jī)動(dòng)車買賣合同。在這些地區(qū)如果未取得機(jī)動(dòng)車牌照，即使機(jī)動(dòng)車買賣合同有效，亦因車輛無(wú)法上牌而無(wú)法實(shí)際履行。③地方出于公共利益的考慮，在特定時(shí)期對(duì)特定行業(yè)或企業(yè)進(jìn)行的政策性調(diào)整，與公共政策相違背的合同亦無(wú)法繼續(xù)履行。④地方政府在特定時(shí)期對(duì)非當(dāng)?shù)鼐用駪艏?、?jīng)營(yíng)活動(dòng)的特殊政策限制也有可能影響合同的繼續(xù)履行。
（4）不可抗力
按照我國(guó)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，不可抗力通常是全部或部分免責(zé)的合法事由。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的雖然不能免除責(zé)任，但要求繼續(xù)履行顯然不可能實(shí)現(xiàn)，只能請(qǐng)求賠償損失。
（5）情勢(shì)變更
合同履行過(guò)程中，尤其是在雙方當(dāng)事人均怠于履行合同義務(wù)的情形下，隨著時(shí)間的流逝，合同履行的條件可能會(huì)發(fā)生巨大的變化。根據(jù)合同已履行程度等條件的不同，法院應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行處理。
①合同雙方均未履行或已履行的義務(wù)只是初步的，當(dāng)事人另行尋求交易機(jī)會(huì)的成本相對(duì)而言較小，或者合同已經(jīng)不可能繼續(xù)履行，即使守約方請(qǐng)求判令繼續(xù)履行合同，也不能實(shí)現(xiàn)訂約目的，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)判決解除合同。
②合同已經(jīng)部分履行，且當(dāng)事人另行尋求交易機(jī)會(huì)的成本較大，此時(shí)由于合同履行條件發(fā)生當(dāng)事人難以預(yù)料的變化，使合同不論是繼續(xù)履行還是解除，都將導(dǎo)致利益嚴(yán)重失衡，則法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況變更合同內(nèi)容，繼續(xù)履行合同，以維護(hù)交易穩(wěn)定。判決合同變更的，法官應(yīng)當(dāng)參考雙方履行的程度、違約的程度、情勢(shì)變更對(duì)合同價(jià)款的影響、合同繼續(xù)履行給各方帶來(lái)的利益或造成的損失等因素，劃分雙方的責(zé)任，確定變更后的合同內(nèi)容。
2.合同標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行
(1)合同具有人身因素
具有人身因素的合同，當(dāng)事人主張繼續(xù)履行的，不應(yīng)予以支持。具體而言，包括兩方面：一是從合同性質(zhì)來(lái)看，對(duì)一些基于人身信賴關(guān)系產(chǎn)生的合同，如合伙協(xié)議、委托合同、信托合同等，通常是因信任對(duì)方的特殊技能、業(yè)務(wù)水平、忠誠(chéng)品質(zhì)等而產(chǎn)生的，此類合作基于雙方的信任，只能由其本人履行，具有嚴(yán)格的人身性質(zhì)；如果強(qiáng)制債務(wù)人履行，則與合同本身的性質(zhì)相違背，因此違約發(fā)生后最好的救濟(jì)方式就是解除合同、賠償損失。二是從合同的標(biāo)的來(lái)看，對(duì)于許多提供服務(wù)和勞務(wù)的合同來(lái)說(shuō)，標(biāo)的本身都具有不得強(qiáng)制履行的性質(zhì)，如雇傭合同、技術(shù)開發(fā)合同、演出合同、建設(shè)工程施工合同等；[5]法院不能強(qiáng)迫詩(shī)人寫詩(shī)、畫家作畫，此類帶有創(chuàng)作因素或智力投入性質(zhì)的合同，也因具有人身因素而不能強(qiáng)制履行。
（2）履行費(fèi)用過(guò)高及法院督促?gòu)?qiáng)制履行的成本過(guò)高
該兩項(xiàng)內(nèi)容的審查方法和衡量標(biāo)準(zhǔn)將在繼續(xù)履行與賠償損失的選擇適用一節(jié)進(jìn)行闡述，此處不贅。
（四）繼續(xù)履行與損害賠償?shù)倪x擇適用
從《民法通則》第一百一十條與《合同法》第一百零七條的規(guī)定來(lái)看，繼續(xù)履行與賠償損失兩種違約救濟(jì)方式是并列的，可由當(dāng)事人自行選擇，實(shí)踐中亦不乏當(dāng)事人在選擇繼續(xù)履行時(shí)，聲明如果不能繼續(xù)履行則主張賠償損失的情形。
基于訴訟的被動(dòng)性以及對(duì)當(dāng)事人合同自由的尊重，在守約方選擇繼續(xù)履行的情形下，法院在判決中一般不主動(dòng)干預(yù)守約方的選擇。但是，在特定情形下，即使合同滿足繼續(xù)履行的基本條件，也不存在《合同法》規(guī)定的履行不能的情形時(shí)，法官對(duì)當(dāng)事人提出的繼續(xù)履行合同及損害賠償?shù)倪`約救濟(jì)請(qǐng)求也具有選擇判斷權(quán)。
我們認(rèn)為，為更好地平衡市場(chǎng)的流動(dòng)性、自由性與約定應(yīng)當(dāng)信守的誠(chéng)信原則之間的關(guān)系，法院在判決中應(yīng)適度減輕對(duì)違約行為的道德責(zé)難，特別是，可以借鑒效率違約原理，允許當(dāng)事人在一定條件下出于更高效率的目的主動(dòng)違約。除《合同法》第一百一十條規(guī)定的幾種限制情形以外，法院應(yīng)當(dāng)基于以下衡量標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先適用賠償損失的救濟(jì)方式。
（1）違約損害賠償充分
關(guān)于損害賠償充分與否的衡量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中可以采用反向檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。在以下三種情形下應(yīng)認(rèn)定損害賠償不充分。
①標(biāo)的物特殊。當(dāng)標(biāo)的物本身在世界上屬獨(dú)一無(wú)二時(shí)，由于違約方的違約，導(dǎo)致守約方無(wú)法從市場(chǎng)上獲得相應(yīng)的替代物，此時(shí)的損害賠償通常認(rèn)為是不充分的。對(duì)于標(biāo)的物的特殊性，應(yīng)當(dāng)由法官結(jié)合具體案情綜合認(rèn)定：一是替代履行困難，即合同標(biāo)的物無(wú)法找到替代物；二是渠道特殊，即合同標(biāo)的物只能通過(guò)特殊渠道獲得，不能以普通意義的市場(chǎng)獲得；三是標(biāo)的物罕見(jiàn)。
②原告遭受的損失難以用金錢計(jì)算。如果當(dāng)事人違反合同后，很難計(jì)算出具體損失的數(shù)額，則此時(shí)進(jìn)行損害賠償也是不充分的救濟(jì)。如公司的控制權(quán)、某些特殊經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等抽象權(quán)利所附帶的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。
③違約方不具有賠償支付能力。如果違約方已經(jīng)喪失了支付能力，此時(shí)判決損害賠償無(wú)法達(dá)到預(yù)期的效果，在繼續(xù)履行仍然可能的情況下，法院應(yīng)做出繼續(xù)履行判決。實(shí)踐中，還存在債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)的情況，在此情況下是否繼續(xù)履行雙方均未履行完畢的合同由破產(chǎn)管理人決定。
（2）繼續(xù)履行將導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡
如果判決合同繼續(xù)履行將導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡，顯然不符合公平和效率的原則。實(shí)踐中，以下情形可能導(dǎo)致當(dāng)事人利益失衡：
①雙務(wù)合同中，雙方均未履行，且一方顯然不具備履行能力與意愿。
②合同長(zhǎng)期未履行，且當(dāng)事人長(zhǎng)期未請(qǐng)求繼續(xù)履行，合同履行的客觀條件已經(jīng)發(fā)生了變化。
③因當(dāng)事人的“自助行為”，請(qǐng)求內(nèi)容已被實(shí)際履行，法院判決繼續(xù)履行沒(méi)有必要。
④債務(wù)人與第三人簽訂的同一標(biāo)的物、同一內(nèi)容的合同亦屬有效，且已實(shí)際履行。
（3）履行費(fèi)用過(guò)高
如履行所需費(fèi)用與債務(wù)人履行所獲得的利益嚴(yán)重不成比例，仍要求債務(wù)人繼續(xù)履行合同，這既是對(duì)社會(huì)資源的浪費(fèi)，也不符合等價(jià)有償?shù)恼\(chéng)實(shí)信用原則。判斷履行費(fèi)用過(guò)高可以從以下幾個(gè)方面入手：
①債務(wù)人的履行成本與債務(wù)人所獲得的利益之間極不相稱。
②債務(wù)人的履行成本與債權(quán)人的收益極不相稱。
③履行成本超過(guò)合同各方基于合同履行所能獲得的利益。[6]
④債權(quán)人獲得繼續(xù)履行的收益遠(yuǎn)小于正常履行合同的預(yù)期收益。
⑤不繼續(xù)履行可能造成的損害遠(yuǎn)小于繼續(xù)履行所能挽回的損失。[7]出現(xiàn)上述情形時(shí)，因繼續(xù)履行的結(jié)果并不經(jīng)濟(jì)，應(yīng)當(dāng)允許違約方解除合同，用賠償損失來(lái)代替繼續(xù)履行。實(shí)踐中，只要滿足任一項(xiàng)，均可認(rèn)定履行費(fèi)用過(guò)高，并不要求所有條件均具備。
（4）監(jiān)督成本過(guò)高
如果一項(xiàng)合同的履行需要法院連續(xù)長(zhǎng)期的監(jiān)督，以確保判決得以執(zhí)行，這將極大地增加法院的負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)司法資源。而法院如因疏于監(jiān)督導(dǎo)致此判決成為一紙空文，則將損害法院的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。因此，在督促?gòu)?qiáng)制履行的成本過(guò)高的情況下，法院不應(yīng)判決繼續(xù)履行。導(dǎo)致監(jiān)督成本過(guò)高的情形有兩種：
①履行的時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，法院作出繼續(xù)履行的判決后，需要花費(fèi)較長(zhǎng)時(shí)間，做經(jīng)常性監(jiān)督。
②執(zhí)行成本與執(zhí)行結(jié)果極不對(duì)等，此時(shí)繼續(xù)履行仍然是不經(jīng)濟(jì)的。
課題主持人：靳學(xué)軍；課題組成員：王軼（人民大學(xué)教授）、李洛云、安輝、梅宇、高立克、楊立娟、何宜航、付蕾、姚遠(yuǎn)飛、李文超；課題執(zhí)筆人：楊立娟、何宜航
[1]參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民終字第18773號(hào)民事判決書，在該案中原告張某請(qǐng)求被告配合辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，但法律規(guī)定房屋應(yīng)當(dāng)按照基本單元進(jìn)行登記，即房屋有固定界限、可以獨(dú)立使用并且有明確、唯一的編號(hào)（棟號(hào)、室號(hào)等）的房屋或者特定空間，而張某所購(gòu)買的底商不符合上述法律規(guī)定，無(wú)法辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，所以張某的訴訟請(qǐng)求因法律上不能履行未獲支持。
[2]詳見(jiàn)河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2012）鄭民四終字第599號(hào)民事判決書。
[3]詳見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院（2010）滬一中民二(民)終字第2013號(hào)民事判決書，該案訴爭(zhēng)房屋因仍處于司法查封狀態(tài)，無(wú)法辦理過(guò)戶手續(xù)，故未支持原告要求繼續(xù)履行合同的訴訟請(qǐng)求。
[4]王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第452頁(yè)。
[5]王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第453頁(yè)。
[6]顧全：《合同法上強(qiáng)制履行的適用條件分析》，載于《人民司法（案例）》，2012年第24期，第31頁(yè)。
[7]王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第455頁(yè)。
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