刑事證據(jù)概念及證據(jù)形成簡析
作者：孫瑞紅
這幾年的司法改革越來越突出證據(jù)裁判，沒有證據(jù)或者證據(jù)不充分是不能夠?qū)Ρ桓嫒硕ㄗ锾幜P的。新近的最高人民法院第二巡回法庭對聶樹斌案的改判無罪就是依據(jù)現(xiàn)有卷宗的證據(jù)，按照證據(jù)規(guī)則，最終改判聶樹斌無罪的，雖然是從疑罪從無的角度做出的，但是這是證據(jù)裁判的充分體現(xiàn)。證據(jù)裁判的核心和基礎(chǔ)是證據(jù)，那么刑事證據(jù)的概念到底是什么，哪些材料能夠最終成為證據(jù)，這是本文想探討的。
1996年刑事訴訟法第四十二條對證據(jù)的概念和種類是這樣規(guī)定的：
證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。
證據(jù)有下列七種：
（一）物證、書證；
（二）證人證言；
（三）被害人陳述；
（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；
（五）鑒定結(jié)論；
（六）勘驗(yàn)、檢查筆錄；
（七）視聽資料。
以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。
按照1996年刑事訴訟法的規(guī)定，“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。”也就是說“事實(shí)是證據(jù)”這在邏輯上有問題，一般來講，案件事實(shí)是用證據(jù)來證明的，證據(jù)是用來證明事實(shí)的。即事實(shí)是一個被證明的對象，一個被證明的對象怎么就是證據(jù)呢？所以，我認(rèn)為舊刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)概念的規(guī)定表明當(dāng)時對證據(jù)的認(rèn)識還很不到位。這種不到位的認(rèn)識主導(dǎo)了我國刑事訴訟十幾年的歷史，當(dāng)然接受這種概念并且繼續(xù)使用這個概念的司法實(shí)務(wù)者還是有很多，影響刑事訴訟實(shí)務(wù)的時間可能持續(xù)的更長。
在1996年刑事訴訟法中規(guī)定了7中證據(jù)，現(xiàn)在看來，基于當(dāng)時的認(rèn)識局限，在證據(jù)的種類上以及相關(guān)證據(jù)的名稱上都存在著缺漏或者疑問。這就需要看看新的刑事訴訟法是如何規(guī)定的，然后再對此予以明晰。
2012年刑事訴訟法第四十八條對證據(jù)的概念和種類是這樣規(guī)定的：
可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。
證據(jù)包括：
（一）物證；
（二）書證；
（三）證人證言；
（四）被害人陳述；
（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；
（六）鑒定意見；
（七）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；
（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)。
證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。
在2012年刑事訴訟法中規(guī)定，“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)?！币簿褪钦f“材料是證據(jù)”這一規(guī)定相比較于1996年刑事訴訟法的規(guī)定，是一個變化，并且是顛覆性的變化。對比老的規(guī)定，新概念是更符合證據(jù)的實(shí)質(zhì)意義的。
在2012年刑事訴訟法中規(guī)定的證據(jù)種類比1996年刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類多，對照一下看實(shí)際上是變化是增加了幾類證據(jù)：辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄以及電子數(shù)據(jù)。改變了一種證據(jù)的名稱，即將鑒定結(jié)論改為鑒定意見。把書證單列出來作為一類證據(jù)。
增加的內(nèi)容是對舊刑事訴訟法的規(guī)定的充實(shí)，也是對現(xiàn)今社會發(fā)展中出現(xiàn)的新的能夠證明案件事實(shí)的材料能夠作為證據(jù)的確定。把書證單列出來，體現(xiàn)出對書證這樣的客觀證據(jù)的重視。改變的內(nèi)容則更體現(xiàn)出要以審判為中心的思想，一份證據(jù)是否能夠作為證據(jù)甚至是定案的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)由法官來判斷，其他人只能夠提出意見，不可以做出“結(jié)論”，否則法官就要服從于做出“結(jié)論”的人，失去自己的判斷機(jī)會。由于做出“結(jié)論”的過程并無刑事訴訟中參與人的監(jiān)督，法官也很可能并非相應(yīng)“結(jié)論”所指事項(xiàng)的專業(yè)人士，如果“結(jié)論”錯誤，法官服從于該“結(jié)論”，最終案件判罰錯誤，那么到底是法官錯了，還是做出“結(jié)論”的人錯了？所以，新的改變，是把相關(guān)事項(xiàng)的決定權(quán)力轉(zhuǎn)移給了法官，讓法官有機(jī)會自主把握判斷。
以上是關(guān)于證據(jù)概念的分析，接下來分析一些什么樣的材料能夠成為定案根據(jù)。新的刑事訴訟法規(guī)定“材料是證據(jù)”，那么什么樣的材料才能夠成為證據(jù)，或者說從材料到證據(jù)要經(jīng)歷哪些環(huán)節(jié)呢？我們假設(shè)一個過程：
1、偵查人員到案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場有很多的材料。
2、偵查人員嚴(yán)格按照刑事訴訟法規(guī)定的程序和相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對現(xiàn)場材料進(jìn)行了提取。（確保合法性）
3、偵查人員將所有提取的材料進(jìn)行辨析分類，與案件有關(guān)的，留下，無關(guān)的剔除。（確認(rèn)關(guān)聯(lián)性）
4、偵查人員將具有合法性、關(guān)聯(lián)性的材料在進(jìn)行辨析分類，具有客觀性的留下，不具有客觀性的剔除。（確?？陀^性）
通過以上層進(jìn)程序，能夠留下來的材料就是具備合法性、關(guān)聯(lián)性、客觀性的材料，這樣的材料才具證據(jù)能力。也就是說這樣的材料才有資格成為證據(jù)。缺少任何一個則意味著該材料就不是證據(jù)。
但是具備合法性、關(guān)聯(lián)性、客觀性的證據(jù)不一定就是真實(shí)的，很有可能是虛假的。所以，不管是1996年刑事訴訟法還是2012年刑事訴訟法都要求“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)?！币嗉床荒軌虿樽C屬實(shí)的證據(jù)是不能夠作為定案根據(jù)的。
現(xiàn)實(shí)的困境是我國排除非法證據(jù)程序是規(guī)定在法院審理階段，雖然刑訴法規(guī)定偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)都有審查排除非法證據(jù)的義務(wù)，但是實(shí)際上很少履行，都會把證據(jù)的合法性問題推到法院階段，由法院解決?？蓪?shí)際上絕大部分法院又無法解決。實(shí)際上就造成以下問題：不具有合法性但具有真實(shí)性的材料作為證據(jù)進(jìn)入法庭，法庭根本不會排除，并且會以該證據(jù)為定案根據(jù)，從結(jié)果的角度肯定和鼓勵了非法取證。其實(shí)，不具有合法性的材料是不能夠作為證據(jù)使用的，亦即不具有合法性的材料根本就不是證據(jù)，對一份不是證據(jù)的材料進(jìn)行查證，并作為定案根據(jù)，明顯的是一種違法裁判。要想改變這種困境，愚以為，應(yīng)當(dāng)把非法證據(jù)排除程序提前到案件分給法院具體承辦人之前，讓法院的具體承辦人都見不到非法證據(jù)，不要被非法證據(jù)為難。亦即，非法證據(jù)不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入法庭！
以上關(guān)于刑事證據(jù)的概念以及證據(jù)形成簡要分析，僅為個人陋見，歡迎交流切磋。（完）
孫瑞紅律師辦案心得：法律沒有漏洞，有漏洞的是人心！
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