【裁判要旨】
對于以商品房買賣擔(dān)保借貸合同的案件性質(zhì)及效力的認定，司法實踐中應(yīng)當(dāng)采用審慎的態(tài)度。從法律關(guān)系的角度，應(yīng)結(jié)合各方面證據(jù)，查明當(dāng)事人的真實意思表示；對于此類擔(dān)保行為的擔(dān)保物，從學(xué)理及常理的角度分析，應(yīng)當(dāng)是房屋而非合同債權(quán)；對于其效力，由于這一擔(dān)保形式違反物權(quán)法及擔(dān)保法禁止流質(zhì)契約的規(guī)定而應(yīng)歸為無效。
【基本案情】
嘉善幸之苑房產(chǎn)有限公司（以下簡稱嘉善公司）系上海幸之苑房產(chǎn)有限公司（以下簡稱上海公司）全額出資的法人獨資公司,為上海公司的子公司。兩公司均為獨立核算的法人，但法定代表人為同一人。2008年12月9日，俞伯良、李銀峰與嘉善公司簽訂商品房買賣合同，約定俞伯良、李銀峰共購買嘉善公司開發(fā)的10套商鋪與10套住宅，并在隨后辦理了買賣合同的備案登記手續(xù)。2008年12月10日，上海公司因急需資金周轉(zhuǎn)，與俞伯良、李銀峰簽訂借款協(xié)議，分別向俞伯良借款120萬元、李銀峰借款180萬元。借款協(xié)議約定：俞伯良、李銀峰通過銀行轉(zhuǎn)賬方式借給上海公司250萬元，50萬元系現(xiàn)金出借；借期為2個月。為確保上海公司還款，借款期間，上海公司同意俞伯良、李銀峰分別同嘉善公司簽訂商品房預(yù)售合同，以1759元每平方米的價格分別向俞伯良、李銀峰出售嘉善公司開發(fā)的10套商鋪與10套住宅；如上海公司未及時還款，則屆時上海公司應(yīng)配合辦理房屋交接手續(xù)，涉及的過戶費用由上海公司承擔(dān)；如上海公司及時還款，則辦理預(yù)售合同解除手續(xù)，由此產(chǎn)生的費用由上海公司承擔(dān)；除上述借款轉(zhuǎn)化為預(yù)售合同款外，俞伯良、李銀峰無義務(wù)支付預(yù)售合同項下的任何購房款及其他費用。同日，俞伯良、李銀峰依約支付了款項,上海公司出具了收條。至起訴，嘉善公司并未開具統(tǒng)一的不動產(chǎn)交易發(fā)票給俞伯良與李銀峰，俞伯良、李銀峰也未支付除借貸協(xié)議以外的任何款項。
借款到期后，上海公司無力償還債務(wù)。2009年2月，兩公司的法定代表人陸某向李銀峰及俞伯良出具承諾書一份，認可欠款300萬元，經(jīng)協(xié)商延期一個月,延期利息為30萬元。如到期不能付清，李銀峰、俞伯良可以對原抵押的嘉善公司的房產(chǎn)自行處理。承諾書加蓋了嘉善公司的印章。
2013年8月，俞伯良、李銀峰向嘉善縣人民法院提起訴訟，要求判令嘉善公司立即交付房產(chǎn)及支付逾期交房違約金，案件共有5件。
【審判過程】
浙江省嘉善縣人民法院經(jīng)過審理，主持雙方調(diào)解，達成如下調(diào)解協(xié)議：1.李銀峰、俞伯良與上海公司借款協(xié)議，由嘉善公司在2014年4月1日代上海公司歸還李銀峰借款本息共計600萬元（5件案件總金額）。如嘉善公司如期歸還，則解除涉案的商品房買賣合同及備案登記手續(xù)；2.如嘉善公司逾期給付，則繼續(xù)履行雙方的商品房買賣合同，涉案房屋歸李銀峰、俞伯良所有，且上述款項作為李銀峰、俞伯良的應(yīng)付房款；3.如雙方履行完畢，則嘉善公司與俞伯良、李銀峰之間的借款協(xié)議與商品房買賣合同視為全部履行完畢，各方之間無其他爭議。
案外人某建工公司、方某、戚某等不服上述民事調(diào)解，于2014年8月向嘉善縣人民法院申請再審，一審法院駁回了上述案外人的再審申請。
上述案外人不服該裁定，向檢察機關(guān)申請監(jiān)督，檢察機關(guān)經(jīng)審查后向嘉興市中級人民法院提出抗訴。
嘉興市中級人民法院指令嘉善縣人民法院對該案進行再審。嘉善縣人民法院經(jīng)過再審認為，本案所涉及的法律關(guān)系名為商品房買賣合同關(guān)系，實為民間借貸關(guān)系；所涉及的商品房買賣合同因違反禁止流質(zhì)契約的規(guī)定而無效以及侵害了案外人及社會公共利益，在當(dāng)事人俞伯良、李銀峰經(jīng)法官釋明后仍拒絕變更訴訟請求后依法撤銷了五案的民事調(diào)解書，駁回了俞伯良、李銀峰的訴訟請求。
俞伯良、李銀峰不服該再審判決，向嘉興市中級人民法院提起上訴。嘉興市中級人民法院經(jīng)過審理，判決駁回了兩人的上訴，維持嘉善縣人民法院的再審判決。
【法官評析】
理論界對于案例涉及的法律關(guān)系性質(zhì)存在爭議。中國人民大學(xué)的楊立新教授撰文認為，此種以商品房買賣合同為借貸合同進行擔(dān)保的新型擔(dān)保方式，是一種正在形成的習(xí)慣法上的非典型擔(dān)保物權(quán)，楊立新教授將其稱為“后讓與擔(dān)?！?，并認為應(yīng)當(dāng)承認其效力。而南京財經(jīng)大學(xué)的董學(xué)立教授則認為,楊立新教授所提出的“后讓與擔(dān)?！笔堑盅簷?quán)的一個變形,并無獨立的個性和價值，物權(quán)法擔(dān)保權(quán)編關(guān)于未來物上的抵押權(quán)規(guī)定已經(jīng)涵蓋了這一擔(dān)保物權(quán)形式，故其并無創(chuàng)新的內(nèi)容，因此，主張不應(yīng)該設(shè)立此種制度。
司法實踐中亦存在兩種截然不同的認識。第一種觀點認為，在合同、協(xié)議均依法成立并已經(jīng)生效的情況下，應(yīng)當(dāng)認定當(dāng)事人之間同時成立商品房買賣和民間借貸兩個民事法律關(guān)系，該行為并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。借款到期后，借款人不能按期償還借款，對方當(dāng)事人要求并履行商品房買賣合同取得所有權(quán)，不違反擔(dān)保法第四十條及物權(quán)法第一百八十六條禁止流押的規(guī)定，因此，認為此類擔(dān)保行為應(yīng)屬合法有效。此種觀點，公開的判決中采用的比較少。
第二種觀點認為，在當(dāng)事人一方主張系房屋買賣關(guān)系，另一方主張系借貸關(guān)系，且雙方證據(jù)均有缺陷的情況下，應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)，探究合同簽訂時雙方當(dāng)事人的真實意思表示，判斷法律關(guān)系的性質(zhì)。在借貸關(guān)系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構(gòu)成一種非典型的擔(dān)保，債權(quán)人依照合同約定請求直接獲得房屋所有權(quán)的主張，違反了禁止流質(zhì)的規(guī)定，應(yīng)該屬于無效。相比于實務(wù)中的第一種做法而言，此種觀點在公開的判決中采用的較多。如果對實質(zhì)為同一類型案件，法院的裁判結(jié)論截然相反的話，將不利于規(guī)范及指引社會經(jīng)濟行為，也不利于樹立司法權(quán)威與維護司法公信力，因此，對于此類案件，確有進行研究的必要。且不論以商品房買賣合同為借貸合同進行擔(dān)保的新型擔(dān)保方式究竟屬于讓與擔(dān)保還是后讓與擔(dān)保，就目前的法律規(guī)定而言，筆者贊同實務(wù)中的第二種觀點，即應(yīng)當(dāng)認定在借貸關(guān)系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，系一種非典型的擔(dān)保行為，但由于其違背物權(quán)法定原則及禁止流質(zhì)契約的規(guī)定，應(yīng)認定為無效。
一、關(guān)于法律關(guān)系的認定
實務(wù)中，利用房屋買賣合同來為借貸關(guān)系提供擔(dān)保主要有兩種形式：一種是雙方僅僅簽訂一份房產(chǎn)買賣合同，合同中明確以房屋買賣來擔(dān)保借貸合同的履行；另一種是簽訂兩份協(xié)議，一份是借貸協(xié)議，另一份是房產(chǎn)買賣合同?？乖V的上述案中是采用第二種形式。當(dāng)然，不管是哪種形式，問題的實質(zhì)都一樣，即雙方之間真實的法律關(guān)系是什么。筆者認為，判斷某個行為的法律關(guān)系的性質(zhì)，不應(yīng)受制于當(dāng)事人之間簽訂合同的外觀與名稱，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的真實意思表示和合同的實質(zhì)內(nèi)容來判定。本案中，俞伯良、李銀峰與嘉善公司之間簽訂房屋買賣合同在2008年12月份，而兩人請求履行合同到2013年8月，不符合一般的房屋交易習(xí)慣。另外，從涉案的房屋價格來看，所涉的無論商鋪、住宅，不論樓層，價格一律定位1759元每平方米，且從未開具銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票，明顯違背一般的房產(chǎn)交易規(guī)則。況且，雙方在房屋買賣合同中約定2009年5月辦理交付手續(xù)，但從法院庭審查明的事實來看，涉案的工程至訴訟時都未辦理竣工驗收手續(xù)，且涉案的土地使用權(quán)也因另案被其他債權(quán)人查封，根本不具有履行條件，故雙方并無真實房屋買賣意思表示，而是利用房屋買賣合同作為借貸合同的擔(dān)保。因此，雙方之間真實的法律關(guān)系應(yīng)該認定為借貸關(guān)系，而非商品房買賣關(guān)系。
二、關(guān)于行為性質(zhì)的確定
如上所言，本案法律關(guān)系實質(zhì)是用商品房買賣合同來為借貸合同提供擔(dān)保，應(yīng)該說，這一擔(dān)保方式不屬于物權(quán)法所規(guī)定的幾類法定擔(dān)保方式。那么，對借貸合同發(fā)生擔(dān)保作用的是商品房買賣的標的物房屋，還是該合同所對應(yīng)的債權(quán)成為確定這一行為性質(zhì)的關(guān)鍵。第一種觀點之所以認定商品房買賣合同不是流質(zhì)契約，潛藏的法理實際上是擔(dān)保的標的物實為合同債權(quán)，債務(wù)到期并不直接導(dǎo)致物權(quán)變動，而是獲得對債務(wù)人的合同債權(quán)。但是從實質(zhì)上講，對借貸合同發(fā)生擔(dān)保作用的并非該合同的債權(quán)，而是上述房屋買賣合同的標的物。有關(guān)這一點，楊立新教授認為，此種擔(dān)保鏈條為“行使合同債權(quán)——交付買賣標的物即房屋——房屋價值抵償債務(wù)——消滅借貸債務(wù)”，發(fā)生擔(dān)保作用的并非買賣合同的債權(quán)，而是買賣合同的標的物房屋。買賣合同作為借貸合同擔(dān)保時，是物的擔(dān)保，屬于非典型擔(dān)保物權(quán)，楊立新教授將其稱為“后讓與擔(dān)保”。最高人民法院的梁曙明與劉牧晗則認為，雙方當(dāng)事人簽訂商品房買賣合同，辦理備案登記的行為，是以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為手段實現(xiàn)債權(quán)擔(dān)保之目的，符合讓與擔(dān)保這一權(quán)利轉(zhuǎn)移型擔(dān)保的要件，屬于讓與擔(dān)保。
筆者認為，首先，如果采用債權(quán)作為擔(dān)保，如楊立新教授所言，則應(yīng)設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)，是債務(wù)人將自己或第三人的債權(quán)質(zhì)押給權(quán)利人，用質(zhì)押債權(quán)擔(dān)保債務(wù)履行。而用商品房買賣合同擔(dān)保并不是以債權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)，因此并沒有對雙方的合同債權(quán)進行質(zhì)押，并且這個債權(quán)是債權(quán)人另外一個債權(quán)，不存在用自己債權(quán)進行質(zhì)押的問題。其次，債權(quán)人之所以選擇簽訂商品房買賣合同或者房產(chǎn)買賣合同，主要還是基于房屋作為不動產(chǎn)本身抗風(fēng)險性強的特性，看中的是債務(wù)人的不動產(chǎn)，之所以如此設(shè)立而不是去辦理抵押登記手續(xù)，主要還是為了節(jié)約相應(yīng)的交易費用，如抵押登記的費用及隨后的拍賣、變賣費用等。因此，將此種非典型的擔(dān)保理解為債權(quán)擔(dān)保，不符合當(dāng)事人的真實意思表示，與常理也不符。綜上，從學(xué)理上分析，此類行為實質(zhì)上就是一種類似于讓與擔(dān)保的一種非典型的擔(dān)保行為。
三、關(guān)于行為的效力認定
用商品房買賣合同來為借貸提供擔(dān)保，如上所言，并非屬于物權(quán)法規(guī)定的幾種法定的擔(dān)保物權(quán)類型，屬于非典型的擔(dān)保形式。對于非典型的擔(dān)保，物權(quán)法與擔(dān)保法并未明確規(guī)定，從民法、合同法原理的角度，如果沒有違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，承認非典型擔(dān)保的合同效力，符合合同法關(guān)于合同效力的認定，也契合私法自治的原則。但是承認其合同效力，并不代表其具有物權(quán)擔(dān)保的效力，根據(jù)物權(quán)法定的原則，此種擔(dān)保不能產(chǎn)生物權(quán)，不具有對抗第三人的效力。然如上所言，利用商品房買賣合同為借貸合同擔(dān)保，所擔(dān)保的標的物是不動產(chǎn)，因此，其效力判斷不能使用上述合同法原理。具體到本案中，盡管涉案的商品房買賣合同進行了備案登記，但是其并不具有物權(quán)的對世效力，我國物權(quán)法并未明確讓與擔(dān)保或者后讓與擔(dān)保的效力，因此這一擔(dān)保行為違背了物權(quán)法定的原則。
另外，由于在上述一案中，雙方約定如債務(wù)人不如期償還借款，則商品房的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移給借貸人，此約定違背了物權(quán)法與擔(dān)保法所規(guī)定的禁止流質(zhì)契約規(guī)定，因此，從效力上分析，這一行為約定應(yīng)屬無效。法律之所以要作出如此選擇，筆者認為，主要是這一行為存在以下幾個方面的問題：
首先，不利于保護債務(wù)人。此類行為由于實現(xiàn)上的直接性容易引發(fā)暴利行為，使其淪為變相的流質(zhì)契約，對債務(wù)人不公。因為債務(wù)人不能清償債務(wù)時，擔(dān)保物的所有權(quán)便不能贖回，因此，某些當(dāng)事人很容易利用該形式作為變相的高利貸謀取暴利。如上述一案中,俞伯良、李銀峰與上海公司的債務(wù)只有300萬（實質(zhì)可能是提前扣除利息，即為250萬），在簽訂調(diào)解協(xié)議時，雙方之間的債務(wù)變成了600萬，此利息明顯遠高于銀行同期貸款利率的4倍。另外，如上所言，涉案的房屋，無論商鋪還是住宅，無論樓層，統(tǒng)一約定為明顯低于市場價的一個價格，對債務(wù)人的權(quán)益而言，明顯是極大地損害。
其次，不利于保護第三人。此種擔(dān)保形式縮減債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，對于債務(wù)人的一般債權(quán)人是個損害。由于雙方約定為直接所有權(quán)變更，當(dāng)債務(wù)人還有其他債權(quán)人的情況下，此種行為會損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益，而且容易讓債務(wù)人與債權(quán)人通謀，虛假轉(zhuǎn)移所有權(quán)。如上述一案中，在簽訂調(diào)解協(xié)議時，上海公司與嘉善公司結(jié)欠案外人多人的債權(quán)，總數(shù)達500多萬，而如果按照調(diào)解協(xié)議的約定，則俞伯良、李銀峰直接取得上述房產(chǎn)的所有權(quán)。對于作為一般債權(quán)人的案外人某建工公司、方某等而言，這一行為損害了他們的合法權(quán)益。
最后，容易出現(xiàn)損害國家利益的情形。如上述一案中，俞伯良、李銀峰與嘉善公司在2013年簽訂的調(diào)解協(xié)議上約定，如不能按期歸還，則履行雙方之前簽訂的商品房買賣合同。按此約定，嘉善公司在無法按照調(diào)解協(xié)議約定時間歸還借款時，則需要履行商品房買賣合同。而按照上述合同約定，涉案的房屋包括住宅與商鋪的價格為1756元每平方米，如上所言，此價格無論是在簽訂買賣合同當(dāng)時，還是在簽訂調(diào)解協(xié)議當(dāng)時，都是明顯低于市場價的，這一方面容易損害嘉善公司其他債權(quán)人的合法權(quán)益，另一方面對于國家稅收來說也是個損失，因為當(dāng)事人按照買賣合同簽訂的價格履行合同，繳納相應(yīng)的交易稅和契稅就必然低于應(yīng)繳的稅款，故對于國家利益也是個損害。
尤其值得注意的是，將于2016年9月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條第1款明確規(guī)定：“當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。”本案中，在嘉善縣人民法院再審過程中，法院向俞伯良、李銀峰就是否變更法律關(guān)系進行釋明，但俞伯良、李銀峰二人拒絕變更訴訟請求，因此法院據(jù)此駁回了其訴訟請求，符合上述司法解釋的規(guī)定精神。
張濤律師辦案心得：房地產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，房產(chǎn)糾紛案件逐年上升，涉及房屋買賣、租賃、權(quán)屬、拆遷、物業(yè)管理、中介服務(wù)等方面，專業(yè)房產(chǎn)律師應(yīng)指導(dǎo)當(dāng)事人規(guī)避、防范風(fēng)險，理性、合法維權(quán)。
關(guān)注微信“張濤律師”(微信號zhangtao_lawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“張濤律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所
咨詢電話： 13911056513
關(guān)注張濤律師，即時了解房產(chǎn)熱點資訊，關(guān)注最新糾紛審判動態(tài)，有效預(yù)防法律風(fēng)險，輕松化解房產(chǎn)糾紛！
執(zhí)業(yè)律所：北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所
咨詢電話：13911056513
關(guān)注張濤律師，即時了解房產(chǎn)熱點資訊，關(guān)注最新糾紛審判動態(tài)，有效預(yù)防法律風(fēng)險，輕松化解房產(chǎn)糾紛！
使用微信掃描二維碼
關(guān)注張濤律師
