PPP項目貴在政府弘揚契約精神
—兼談PPP項目合同的特殊性
尊敬的各位嘉賓、各位領(lǐng)導(dǎo)！
我發(fā)言的題目是《PPP項目貴在政府弘揚契約精神—兼談PPP項目合同的特殊性》。我的發(fā)言分為三部分，第一部分，簡單說一下何為契約精神？第二部分，結(jié)合PPP項目合同的特殊性，談一下為什么在PPP項目合同中，需要格外強調(diào)契約精神？第三部分說一下PPP項目合同的風(fēng)險分擔(dān)問題。
第一部分，何為契約精神？
契約精神是西方文明社會的主流精神。所謂契約精神是指存在于商品經(jīng)濟社會，并由此派生的契約關(guān)系與內(nèi)在的原則，是一種平等、自由、守信的精神。換句話說，合同的訂立和履行，要求體現(xiàn)地位平等、意思自治、誠實信用原則?！逗贤ā返?條規(guī)定“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護”。當(dāng)事人要善意履行合同，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
然而，在PPP合同履行中，出現(xiàn)了政府方不及時付費或不及時補助，政府方可控的法律變更導(dǎo)致PPP項目合同無法繼續(xù)履行、政府可控情況下項目設(shè)施或項目公司被征用等行為。在這里，我之所以僅強調(diào)政府的契約責(zé)任，在于實踐中最大的風(fēng)險是政府不守信，包括不履行合同義務(wù)，不兌現(xiàn)與項目有關(guān)的承諾、在合同之外增加特許經(jīng)營者的義務(wù)等。很多的PPP項目難以落地，一個重要原因在于社會資本方對政府的履約誠意、履約能力抱有強烈的懷疑態(tài)度。
出現(xiàn)的上述種種問題，在于缺乏對契約的尊重，缺乏對法律的敬畏之心，根源于缺乏契約精神，有的政府方違約，完全就是政府見利忘義、出爾反爾，甚至“卸磨殺驢”。我個人認(rèn)為，在市民社會，在市場經(jīng)濟條件下，需要在整個社會格外強調(diào)契約精神的弘揚。
第二部分，結(jié)合PPP項目合同的特殊性，談一下為什么在PPP項目合同中，需要格外強調(diào)契約精神？
個人認(rèn)為，PPP項目合同具有明顯不同于一般商事合同的特點：
第一，PPP項目合同通常涉及重大工程項目，投資大，幾十億甚至幾百億的項目，并非罕見，而是常態(tài)。
第二，PPP項目合同關(guān)系國計民生，目前PPP項目多存在于能源、交通運輸、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利、環(huán)境保護、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域。
第三，PPP項目合同期限長，通常在10—30年，如果能過獲得展期，時間可以更長。
第四，PPP項目公司的經(jīng)營具有公益性，禁止謀取暴利。政府通常購買項目公司的產(chǎn)品或者服務(wù)或者給予一定形式的補貼。政府通常會直接或者間接接入到產(chǎn)品或者服務(wù)的收費定價，以維護公共利益。
第五，PPP項目合同通常規(guī)定政府特定情形下的介入權(quán)。如果社會資本方或者項目公司出現(xiàn)重大違約或者損害社會公共利益，政府通常會直接介入（控制、接管）PPP項目。
基于PPP項目合同的特殊性，PPP項目合同中，需要格外強調(diào)契約精神?？傮w來說，信任、公開和公平是PPP項目成功的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。
第三部分，說一下PPP項目合同的風(fēng)險分擔(dān)問題。
（一）風(fēng)險分配的原則
1、承擔(dān)風(fēng)險的一方應(yīng)對風(fēng)險具有控制力；
2、承擔(dān)風(fēng)險的一方能夠?qū)⒃擄L(fēng)險轉(zhuǎn)移（例如購買保險）；
3、承擔(dān)風(fēng)險的一方對于控制該風(fēng)險有更大的經(jīng)濟利益或動機；
4、承擔(dān)風(fēng)險的一方最接近該風(fēng)險、由該方承擔(dān)該風(fēng)險最有效率。
（二）通說認(rèn)為，PPP項目合同風(fēng)險分配如下：
1、政府部分：政策、法律和最低需求風(fēng)險等風(fēng)險。
2、社會資本：項目設(shè)計、建設(shè)、財務(wù)、運營維護等商業(yè)風(fēng)險。
3、共同承擔(dān)：不可抗力風(fēng)險。
總而言之，對于風(fēng)險分配一定要充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，按照“風(fēng)險由最適宜的一方來承擔(dān)”，以切實保護社會資本方（項目公司）的利益，進而維護整個社會的公共利益，促進公平正義的實現(xiàn)！
一己之見！請批判指正！
謝謝大家！
注：本人擔(dān)任北京律協(xié)PPP課題組副組長。
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