記者任重遠
2013年5月3日，已獲無罪釋放的福建福清紀委爆炸案當事人吳昌龍向記者模仿被“刑訊逼供”時的情景。
“取法乎上，得乎其中。實體上的突破肯定要盡量爭取，只要程序性的條款都寫進去了，也是一個勝利?！庇幸粭l不能退讓：辦案機關(guān)提供的證據(jù)合法性的說明材料，不再有效。
學(xué)者：最高法院，頂?。?/p>
“白加黑”連續(xù)審訊，不讓睡覺、喝水、上廁所，拿家人威脅。
這些屢禁難止的變相刑訊逼供，有望得到更明確的限制。
接近最高法院的人士告訴南方周末記者，目前，由最高法院牽頭起草、最高檢察院、公安部、司法部、國家安全部共同參與制定的《關(guān)于嚴格實行非法證據(jù)排除規(guī)則若干問題的規(guī)定》已經(jīng)接近尾聲。
從名稱上看，新規(guī)采用了三中全會決定的有關(guān)表述，也可視作對2010年施行的“兩個證據(jù)規(guī)定”（《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》）的繼續(xù)強調(diào)，此外，還吸收了2013年最高法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》中所擴大的刑訊逼供類型，讓這些內(nèi)容能夠具備法律效力。
這部新的司法解釋，對刑訊逼供、變相刑訊逼供等非法取證行為作出了更廣泛的界定，建立和完善了監(jiān)所值班律師、同步錄音錄像等制度，還優(yōu)化了非法證據(jù)排除程序，并規(guī)定裁判文書對于非法證據(jù)的審查不能視而不見，必須提及審查情況并說明理由。
“文本開始起草的時候，最高法院也專門聽取了中央政法委領(lǐng)導(dǎo)的意見，定的原則就是‘要有突破，追求重大突破’。”上述接近最高法院的人士說，原計劃是在今年內(nèi)完成，2015年1月1日正式施行。
據(jù)他了解，最高法院的初稿相當積極，被一些部門認為“不切實際，過于理想化了”。雖然學(xué)界基本都持支持態(tài)度，但要想如期出臺，可能在一些核心問題上還得做出讓步。
“現(xiàn)在，時間是我們最大的敵人?！边@位人士說。
“驚心動魄”
作為十八屆三中全會確定的一項司改任務(wù)，這個新司法解釋自2014年1月開始起草，由最高法院刑三庭具體負責，至今已有過多個版本，條文數(shù)量從十幾條，四十條，擴展到最近的四十二條。
四十條版本中，相當多的非法取證行為都被規(guī)定為“絕對排除”。這讓一位曾經(jīng)參與征求意見的學(xué)者感到“驚心動魄”，“好多東西能寫進去，真是想都不敢想”。
例如，草案明確規(guī)定，訊問犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當保證每日不少于八小時的連續(xù)休息時間。進行疲勞審訊的，收集的口供一律不得采用。
一些規(guī)定與2012年起實施的新刑訴法相銜接。比如，在非緊急狀況下，未在規(guī)定場所內(nèi)訊問的，未全程錄音錄像的，除非犯罪嫌疑人、被告人和辯護人沒意見，取得的口供也一律無效。
草案甚至關(guān)注到了拿家屬威脅，或者許諾法律不準許的利益引誘收集口供的情況。
在北京大學(xué)法學(xué)院教授陳瑞華看來，除了防范冤假錯案，非法證據(jù)排除制度還有兩個重要功能，就是保障每一個公民不受國家公權(quán)力的侵害，以及構(gòu)建一種法治的秩序，即手段必須擁有正當性。
這意味著，非法證據(jù)的排除不應(yīng)只限于刑訊逼供，威脅、引誘、欺騙等手段同樣應(yīng)該規(guī)定為非法。
“比如欺騙，說你家人生重病了，說了就讓你去看。或者引誘，只要招了就可以把你放了。這些都侵犯了供述的自愿性，很可能讓人產(chǎn)生誤判。這些手段如果不作為排除的對象，也可能產(chǎn)生冤假錯案。而且是在縱容偵查人員采用非法手段?！标惾鹑A說。
然而，對于上述內(nèi)容，各個部門之間分歧依然很大。據(jù)上述接近最高法院的人士介紹，經(jīng)過幾個回合的交鋒后，以最高法院的逐步妥協(xié)為代價，各方才逐步形成共識。
“比如‘毒樹之果’的問題，根據(jù)非法獲得的口供指引而取得的物證，是不是也要排除？開始我們也支持一律排除?，F(xiàn)在的觀點更穩(wěn)妥些，讓法官根據(jù)非法取證的嚴重情況，自行判斷是否排除?！彼f。
陳瑞華認為，就當前的司法現(xiàn)實而言，讓法官來判斷是否排除，效果基本無異于“不予排除”。但是對于這一條文，他還是給予了很積極的評價，“這至少表達了一種很明確的態(tài)度。如果‘毒樹之果’都可以排除，那么‘毒樹’（即非法手段取得的口供）毫無疑問肯定都要排除了?，F(xiàn)實的情況是，‘毒樹’都很難排除?！?/p>
“上一次最高法院征求我意見時，我正好要出國，沒時間。我看了以后跟他們說沒有意見，就兩個字，‘頂??！’這個稿子要能堅持下來，那真是功德無量了”。陳瑞華說。
剛性規(guī)定讓法官更“有力”
對偵查過程，新的司法解釋提出了更多嚴于刑訴法的要求。
例如，除了提押、訊問外，將犯罪嫌疑人提出看守所外起贓、辨認的，也應(yīng)全程同步錄音錄像。訊問時的錄音或錄像應(yīng)保證完整性，不得選擇性錄制、中斷、剪接或刪改。
草案還規(guī)定，辯護律師可以對作為證據(jù)使用的訊問錄音錄像進行查閱、摘抄或復(fù)制。
全國律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會主任、京都律師事務(wù)所合伙人田文昌認為，這些規(guī)定非常重要，但他同時強調(diào)，所謂的“全程”，應(yīng)該包括所有的訊問過程，不只是某一次訊問完整錄制。
“實踐中遇到過這樣的情況，前幾次訊問的時候，先把你打服了，打怕了，但不拿口供。下一次訊問的時候開始錄，再讓你供。還是同樣的人問，還是同樣的地方，心理上肯定會有影響。如果不把這一點明確了，錄音錄像不僅不能限制刑訊逼供，反而會證明了取證的合法性?！碧镂牟f。
“重復(fù)自白”條款也是首次設(shè)立。即犯罪嫌疑人、被告人的有關(guān)供述被認定為是非法證據(jù)予以排除的，之后收集到的相同供述也應(yīng)一起排除。除非在預(yù)審或者審查起訴階段再訊問時，明確告知其所擁有的訴訟權(quán)利，消除了非法取證的影響，之后依然這樣供述的，才可以作為證據(jù)使用。
但在田文昌看來，非法取證的影響是否消除，是一個太過模糊的標準。在實踐中恐怕很難落實。他建議應(yīng)該將其明確化，例如規(guī)定為“開庭時依然當庭如此供述的”，可以作為證據(jù)使用。
“預(yù)審或者審查起訴階段，也不好說他心里是不是就沒有恐懼了，因為檢察官也是為了指控犯罪。這個影響可能還在。只有到了法庭上，有法官，有律師，我們才能推定這個影響已經(jīng)消失了?！碧镂牟f。
他向南方周末記者反復(fù)強調(diào)，在現(xiàn)階段，必須盡量細化，明確什么情況下必須排除，保持足夠的剛性。因為目前的法院不具有足夠權(quán)威，即使給法官更多裁量權(quán)，他也很難完全根據(jù)自己的認識來行使。
“立法必須考慮它的時代性。規(guī)定得太具體了，一些案件的處理肯定會顯得不那么合理。但在一開始的時候，要想讓大家真的去用它，必須這樣。等到這個觀念已經(jīng)深入人心了，再更多地去強調(diào)原則，保持彈性?！碧镂牟f。
必須依靠律師
新司法解釋草案的另一大突破，是明確規(guī)定了值班律師在場制度。和駐監(jiān)檢察官一樣，看守所也應(yīng)配值班律師。對于可能判處死刑的案件，訊問時應(yīng)當通知監(jiān)所檢察人員和律師在場。檢察官對訊問的合法性進行監(jiān)督，律師作為見證。
上述接近最高法院的人士介紹，除了監(jiān)所內(nèi)的值班律師，有條件的地方也可以考慮將律師在場權(quán)進一步擴大。最高法院在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，全國一些做得比較好的省份，不僅僅是死刑案件，無期徒刑以上的案件，律師都必須在場。在有的地方，有可能判處三年以上有期徒刑的案件，訊問時都可以讓律師在場。
多位法律專家都認為，要想激活實踐中常處于休眠狀態(tài)的非法證據(jù)排除規(guī)則，必須依靠兩大主體——律師和法官，其中律師尤為關(guān)鍵。因為最有動力提起非法證據(jù)排除的，就是律師和他的當事人。律師在專業(yè)能力上又更有優(yōu)勢，知道怎樣啟動這一程序，注意哪些問題。
“現(xiàn)實中，委托律師辯護的被告人不超過三分之一。如果也沒有法律援助律師，非法證據(jù)排除的技術(shù)含量那么高，要求那么嚴格，幾乎是沒法操作的?！标惾鹑A說。如果值班律師制度能夠有效落實，尤其對于經(jīng)濟困難的犯罪嫌疑人來說，幫助將會更加明顯。
學(xué)者們還認為，法官作為公平正義的最后一道防線，不能總是拒絕排除非法證據(jù)。
“否則就成了刑訊逼供、違法取證的幫兇和共犯。法官應(yīng)該對偵查人員進行大膽的司法審查，在審被告人之前，先審偵查人員的合法性。”陳瑞華說。
中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員王敏遠認為，法官排除非法證據(jù)，還有利于改變當前公檢法三方的關(guān)系，從而實現(xiàn)三中全會所提的“以審判為中心”的訴訟制度改革。
“取法乎上，得乎其中”
草案還對非法證據(jù)排除的程序進行了很多優(yōu)化。
例如規(guī)定二審法院決定對證據(jù)收集合法性進行調(diào)查的，應(yīng)當開庭審理。一審法院對排除非法證據(jù)申請沒有審查，并以該證據(jù)作為定案根據(jù)的，可能影響公正審判的，二審法院應(yīng)當撤銷原判，發(fā)回重審。
法庭對證據(jù)收集合法性進行調(diào)查后，應(yīng)對是否排除作出決定，不能視若無睹。相應(yīng)的審查和結(jié)論，也應(yīng)當在裁判文書中寫明并說明理由。
這些努力，讓非法證據(jù)排除程序得以貫穿于整個訴訟程序當中。
“取法乎上，得乎其中。實體上的突破，我們肯定是要盡量爭取的，但如果最后沒辦法保留，只要這些程序性的條款都寫進去了，我個人認為，也是一個勝利?！鄙鲜鼋咏罡叻ㄔ旱娜耸空f。
據(jù)他介紹，反對方主要認為這些突破不符合實際，表面上的理由，是刑事訴訟法上沒寫，“沒有法律依據(jù)”。對于這個理由，幾乎所有的法律專家都表示無法接受。
“法律本身就是一個制度，現(xiàn)在要把它體系化，形成一個有機的整體，怎么叫沒有法律依據(jù)呢？中央提出來要落實非法證據(jù)排除，這本身就是一個制度?！敝袊鐣茖W(xué)院法學(xué)所研究員王敏遠說。
中國政法大學(xué)教授樊崇義的觀點也與之類似，“刑訴法是沒寫每天保障八小時睡眠，但寫了必要休息的權(quán)利啊，這算沒有法律依據(jù)？而且（刑訴法）之前的稿子也寫了八小時，法律通過的時候才拿下來的。”
上述接近最高法院的人士則認為，相比起現(xiàn)在非法證據(jù)排除基本擱置的狀態(tài)，這次司法解釋如果能夠讓它不再被抗拒，進入法官、檢察官們的正常視野，已經(jīng)是個很大進步。
“當然，有一條最高法院是堅決堅持，絕不后退的：就是辦案機關(guān)（自己）提供的關(guān)于證據(jù)搜集合法性的說明材料，不能作為證明證據(jù)收集合法的根據(jù)?！彼f。
宋曉江律師辦案心得：犯案后，當事人親屬總是找熟人、托關(guān)系，費時費力費錢，貽誤戰(zhàn)機。最終，當事人及親屬會深刻體會到：律師越早介入，當事人的權(quán)益越能得到保護。
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