施工合同無效后，工程款的結(jié)算方式問題一直備受爭議。最高法院《建設(shè)工程施工合同司法解釋》【法釋（2004）14號】第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！比欢鴮υ摋l的理解仍存在不小爭議。如，承包人是否享有結(jié)算方式的選擇權(quán)？發(fā)包人能否援引本條規(guī)定？發(fā)包人是否享有結(jié)算方式的選擇權(quán)？
一、承包人是否有權(quán)選擇按施工合同約定以外的方式進行結(jié)算？
一種觀點認為，從《解釋》第二條的文義看，賦予了承包人對工程結(jié)算方式的選擇權(quán)，即承包人既可以請求參照施工合同約定進行結(jié)算，也可以主張不參照合同約定，而選擇鑒定等方式進行結(jié)算，尤其在承包人有證據(jù)證明合同約定的價款低于工程成本的情況下，承包人要求通過造價鑒定據(jù)實結(jié)算工程款，更符合公平原則。
另一種觀點認為，《解釋》第二條并未賦予承包人選擇參照合同約定或其他方式進行結(jié)算的權(quán)利，無論承包人選擇與否，均應(yīng)參照合同約定支付工程款，除非雙方另行協(xié)商一致以合同約定方式以外的方式進行結(jié)算。
根據(jù)相關(guān)指導(dǎo)意見及裁判規(guī)則，最高法院支持后一種意見，即施工合同無效，無論承包人選擇與否，原則上都應(yīng)當(dāng)參照合同約定確定工程價款。
1.最高法院在致江西高院的內(nèi)部函（2010民申字第260號，見《民事審判指導(dǎo)與參考》2011年第4輯，第115頁）中認為：關(guān)于訴爭工程價款的確定應(yīng)依據(jù)鑒定結(jié)論還是參照合同約定的問題，涉及對《解釋》第二條的理解問題?！督忉尅穼τ跓o效合同的工程價款階段原則上是采取了參照合同約定結(jié)算的補償方式，雖然其在表述中出現(xiàn)"承包人請求參照合同約定支付工程價款"，但這并不意味著承包人對于兩種折價補償方式享有選擇權(quán)。
2.在莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長富廣場房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛案【（2011）民提字第235號】中，最高法院認為：關(guān)于涉案工程款是應(yīng)按照合同約定結(jié)算還是據(jù)實結(jié)算，雖然合同無效，但莫志華與東深公司的勞動和建筑材料已經(jīng)物化在涉案工程中，依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程無效合同參照有效合同處理，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來計算涉案工程款。莫志華與東深公司主張應(yīng)據(jù)實結(jié)算工程款，其主張缺乏依據(jù)。涉案工程款應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定結(jié)算。
天同律師認為，規(guī)定承包人不享有工程結(jié)算方式的選擇權(quán)，至少有兩點好處：
1.維護誠信原則。我國建設(shè)工程市場屬于發(fā)包人市場，承包人為了拿到工程自愿將工程款壓的很低，這本質(zhì)上是由市場供求關(guān)系決定的，并不違背公平原則。如果在合同無效的情況下賦予承包人對結(jié)算方式的選擇權(quán)，承包人必然選擇對自己有利的方式，合同無效可能比合同有效獲得的工程款還高，這顯然超過了當(dāng)事人簽訂合同時的預(yù)期，有悖誠信原則。
2.節(jié)約訴訟成本。如果在合同無效的情況下賦予承包人對結(jié)算方式的選擇權(quán)，無異于告訴承包人只要通過鑒定比約定的工程款高，就可以去申請對工程進行鑒定，這勢必增加當(dāng)事人的時間和金錢成本，增加當(dāng)事人訴累。
不過，對于《解釋》第二條的理解也不應(yīng)僵化。在施工合同無效的情況下，原則上應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程款，但該規(guī)則亦存在例外：
1.工程未竣工驗收合格。在陳秀各與新疆高原石油裝備有限公司與山東國泰集團公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案【（2014）民申字第1525號】中，最高法院認為，《解釋》第二條適用的前提條件是"建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格"，而本案的實際情況是，對涉案工程陳秀各并未完成施工。在此情況下，一審法院才委托新疆新建聯(lián)項目管理咨詢有限公司對陳秀各已經(jīng)施工的部分工程進行造價鑒定，一、二審法院依照《工程造價鑒定報告書》處理本案并無不妥。
2.當(dāng)事人對結(jié)算方式約定不明。在江蘇大漢建設(shè)實業(yè)有限責(zé)任公司等與劉軍建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2015)民申字第379號】中，最高法院認為：在劉軍沒有依法取得相應(yīng)建設(shè)工程施工資質(zhì)和勞務(wù)分包資質(zhì)的情況下，二審判決認定上述合同無效正確?！p方合同約定的單價系綜合單價，但就該主張未提供充分證據(jù)予以證明。在此情況下，應(yīng)認為雙方合同約定的計價方式、計價范圍、計價標準等存在不明，需進一步予以查明，并依法作出合同解釋。一審法院依項目部的申請啟動鑒定程序以查明雙方爭議工程款數(shù)額，并無不當(dāng)。劉軍以合同對工程價款有明確約定為由，認為鑒定程序啟動沒有法律依據(jù)的理由不能成立。
3.當(dāng)事人簽訂了多份施工合同，無法確定雙方真實意思表示。在齊河環(huán)盾鋼結(jié)構(gòu)有限公司與濟南永君物資有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2011）民提字第104號】中，最高法院認為：按照《解釋》第二條的規(guī)定，可以參照合同約定支付工程款。但是。由于本案雙方當(dāng)事人提供了由相同的委托代理人簽訂的、簽署時間均為同一天、工程價款各不相同的三份合同，在三份合同價款分配沒有規(guī)律且無法辨別真?zhèn)蔚那闆r下，不能確認當(dāng)事人對合同價款約定的真實意思表示。因此，該三份合同均不能作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。一審法院通過委托鑒定，依據(jù)鑒定機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論對爭議的工程價款作出司法認定，并無不當(dāng)。
4.當(dāng)事人協(xié)商一致不按施工合同進行結(jié)算。即工程竣工驗收合格后，當(dāng)事人協(xié)商同意不按施工合同約定的的方式進行結(jié)算的，應(yīng)視為對施工合同約定結(jié)算方式的變更，從保護當(dāng)事人意思自治的角度來看，法律應(yīng)予保護。在長春永信集團汽車貿(mào)易有限公司與長春建工集團吉源建設(shè)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2014）民提字第00016號】中，最高法院認為：根據(jù)誠實信用的原則，除非當(dāng)事人另行協(xié)商一致同意按照定額標準據(jù)實結(jié)算，否則，一般應(yīng)當(dāng)參照合同約定支付工程價款。
二、發(fā)包人是否有權(quán)主張參照合同約定結(jié)算工程款？
一種觀點認為，從《解釋》第二條的文義看，只有承包人才能請求參照合同約定結(jié)算工程款，發(fā)包人無權(quán)引用該條規(guī)定。
另一種觀點認為，《解釋》第二條將請求參照合同約定結(jié)算工程款的權(quán)利平等地賦予了承包人和發(fā)包人，雙方都有權(quán)行使該項權(quán)利。
從相關(guān)裁判規(guī)則來看，最高法院支持后一種觀點，將請求參照合同約定進行工程結(jié)算的權(quán)利平等地賦予了承包人和發(fā)包人：
1.在天水市秦州區(qū)第四建筑工程公司與天水寶鼎房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2013）民提字第1101號】中，最高法院認為：因建設(shè)工程施工合同中有關(guān)工程價款的約定屬合同雙方的真實意思表示，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院應(yīng)予支持；但施工合同司法解釋并未規(guī)定只有承包人請求參照合同約定支付的情況下才能參照適用，即該司法解釋并不是對承包人的單獨賦權(quán)性規(guī)定。據(jù)此，原審法院依據(jù)雙方施工合同的約定結(jié)算工程款，有事實和法律根據(jù)。
2.在前述（2014）民提字第00016號民事判決中，最高法院認為：《解釋》第二條確立了建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格時的折價補償原則，即"參照合同約定支付工程價款"，該條既未賦予承包人選擇參照合同約定或者定額標準進行結(jié)算的權(quán)利，也非將請求參照合同約定支付工程價款的權(quán)利主體局限于承包人，根據(jù)該條規(guī)定的精神，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。
三、發(fā)包人能否請求按照合同約定以外的方式進行結(jié)算？
天同律師認為，從平等保護發(fā)包人和承包人，維護誠信原則和節(jié)約訴訟成本考慮，既然未賦予承包人選擇工程結(jié)算方式的權(quán)利，那么發(fā)包人也不應(yīng)受到偏袒，即施工合同無效、工程竣工驗收合格的情況下，發(fā)包人原則上也只能請求參照合同約定進行結(jié)算，其主張按照合同約定以外的方式進行結(jié)算的，不應(yīng)予以支持。
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