近年來，非法集資類案件呈逐年上升的趨勢。由于該類案件涉案金額高，涉及人員廣，已經(jīng)成為危害國家經(jīng)濟秩序、影響社會穩(wěn)定，引發(fā)群體性事件的重要誘因。應(yīng)該說，非法集資犯罪是一個非常復(fù)雜的問題。從社會綜合治理的角度來看，非法集資類案件的發(fā)生、蔓延并非單純的法律問題，還涉及到我國金融體系改革等一系列的問題，因此必須摒棄法律萬能的思想。從法律角度來看，對非法集資類案件的法律規(guī)制不僅涉及刑法，同時也涉及包括民商事和行政法在內(nèi)的多種部門法，因此必須掌握好民事糾紛和刑事犯罪之間的界限。而從刑法的角度看，非法集資犯罪的認定同樣復(fù)雜：一方面非法集資犯罪行為方式多變、行為對象眾多，導(dǎo)致其中法律關(guān)系復(fù)雜；另一方面該類犯罪涉及罪名眾多，且不同的罪名的量刑幅度差距巨大，因此必須準確劃定不同罪名之間的界限。在非法集資類犯罪的司法實踐中，越來越多的案件分歧出現(xiàn)在如何界定“不特定公眾”之上，并且成為認定此類犯罪的最主要的問題之一。
一、非法集資犯罪的罪名界定
要深入的具體的客觀構(gòu)成要件進行分析，首先必須對本文所稱的“非法集資犯罪”的罪名進行界定。刑法之所以規(guī)制非法集資類行為，主要是出于此類行為侵害國家金融監(jiān)管秩序、妨害正常企業(yè)資金需求、干擾市場理性自我調(diào)控，所以非法集資類犯罪應(yīng)當(dāng)主要集中在第三章第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪、第五節(jié)破壞金融管理秩序罪、第六節(jié)金融詐騙罪和第八節(jié)擾亂市場秩序罪中。
由于刑法規(guī)制非法集資類犯罪既為了保護公眾投資者的利益，又為了防范資金的大規(guī)模的非法集聚對金融、市場秩序造成破壞，因此界定非法集資的具體罪名必須滿足以下兩個條件，一是該罪名須有可能造成大量資金的轉(zhuǎn)移；二是上述的大量資金必須從為數(shù)眾多的被（受）害人處獲取。如果僅僅侵害一名被（受）害人的財產(chǎn)，即使轉(zhuǎn)移資金的數(shù)額再大也不構(gòu)成非法集資類犯罪。同時，從多名被（受）害人處獲取財物也不是簡單的犯罪的疊加，否則受害人數(shù)再多也不能認定非法集資類犯罪。依據(jù)上述條件，我們可以看出非法集資類犯罪應(yīng)當(dāng)包括以下幾個罪名：“欺詐發(fā)行股票、債券罪”（第160條），“非法吸收公眾存款罪”（第176條），“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”（第179條），“誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪”（第181條），“吸收客戶資金不入賬罪”（第187條），“集資詐騙罪”（第192條）和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪（第224條之一）。另外，還有二個罪名需要補充說明：一是擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪（第174條），雖然該罪名本身并不意味著已經(jīng)從多名被（受）害人處獲取了大量資金的轉(zhuǎn)移，但是由于金融機構(gòu)的設(shè)立本身必然意味著將會從被（受）害人處獲取大量的資金，所以該罪也應(yīng)作為非法集資類犯罪的預(yù)備行為進行規(guī)制。二是根據(jù)實踐中的做法，非法經(jīng)營罪（第225條）有時也是典型的非法集資類罪名。
二、非法集資犯罪“不特定公眾”的認定分歧
對于“不特定公眾”的不同理解，直接關(guān)系到個案罪與非罪、此罪與彼罪的問題。一般認為，非法集資類犯罪的主要特征之一就是受害對象系“社會不特定公眾”。2010年最高人民法院的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）也承襲了上述觀點，規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，必須“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；向社會公眾即不特定對象吸收資金”，同時規(guī)定“未向社會公開相傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不構(gòu)成非法吸收或者變相吸收公共存款”。它雖然對公眾這一概念做了肯定和否定兩方面的限制，但是卻仍未明確“不特定對象”、“親友”等概念的內(nèi)涵，進一步加深了分歧。
在認定“不特定公眾”的問題上，有觀點認為可以從以下三個層面進行判定：一是從行為人對吸收資金的主觀態(tài)度來認定，即行為人對吸收資金沒有特別的指向，凡是能夠吸收到的資金都不予反對；二是從行為人吸收資金的方式來認定，即是否通過公開宣傳的方式吸收資金，因為如果采用公開宣傳的方式就意味著吸收任何人的資金都符合行為人的主觀意愿：三是從吸收資金的對象宋認定，即是否明顯超出親友、熟人的范圍⑴。這種觀點是一種傳統(tǒng)的界定方式，優(yōu)勢在于符合司法解釋的邏輯順序，但是仍然沒有明確何為“公開宣傳”、何為“親友”、“單位內(nèi)部成員”等問題。
三、非法集資犯罪“不特定公眾”的具體認定
筆者認為，對于“不特定公眾”的判斷首先需要符合司法解釋的精神，否則在實踐中難以貫徹實施。下面，本文將根據(jù)《解釋》的邏輯順序，對上述觀點作進一步的探討。
（一）從吸收資金的行為方式上判斷
從非法集資的一大特征是需采取公開宣傳的手段吸收資金，以此證明集資人對任何出資人的資金均會予以接受?！督忉尅愤M一步明確了“媒體、推介會、傳單、手機短信”等公開性的手段。由于該解釋采用了開放性的列舉形式，同時對“等”字的外延未作明確規(guī)定，實踐中導(dǎo)致一定分歧的出現(xiàn)。存在較多爭議的就是“口口相傳”能否被認定為公開的宣傳途徑。
“口口相傳”的集資方法，即行為人以明示或暗示的方式要求親朋好友以及一些集資對象，將集資的信息傳播到社會上，以達到更多集資的目的。由于這種集資方法一是可以降低犯罪成本；二是更容易獲得信息接收者的信任；三是在一定層面上更易規(guī)避監(jiān)管，所以實際上已成為集資人最常采用的手段。對于“口口相傳”是否屬于向社會公開宣傳，筆者認為可以從以下四方面考察：
1．事前是否有主動行為。如果“口口相傳”是集資者主動授意的，無論通過明示還是暗示，都應(yīng)當(dāng)認定為“公開宣傳”。實踐中雖然存在許多非法集資者并未主動授意的情況，但是因為集資者對控制集資的范圍負有更嚴格的義務(wù)，所以如果集資者事先不對參與集資的人員作出明示的限制（即主動提醒參與人不要擴大傳播范圍），則其行為可能屬于暗示或者放任的授意參與集資人員將集資信息向社會傳播，亦可能被歸于“公開宣傳”的范疇。
2．事中是否加以控制。如果集資人在明知存在“口口相傳”的情況，但又不采取任何控制措施，持默許態(tài)度，甚至在集資信息蔓延至社會后也持放任態(tài)度，則可以反映出向社會“公開宣傳”符合集資人的本意。
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