如何區(qū)分內(nèi)幕交易罪與利用未公開信息交易罪

【案情簡介】

冼某系中國證券監(jiān)督管理委員會辦公室助理，在一次接收發(fā)送材料過程中，看到有三家企業(yè)申請借殼上市的資料，因冼某系證券公司出身，熟悉相關上市流程及要求，其通過互聯(lián)網(wǎng)檢索及自己的專業(yè)分析，認為經(jīng)營狀況良好的A公司系唯一符合借殼條件的公司。且在日后審核組的討論和文件中，冼某看到了更多關于A公司符合條件的相關信息，因此冼某堅信了自己的判斷。此后，冼某通過借用親人身份證開設股票賬戶并購買A公司股票100多萬股，交易金額高達300萬元，獲利78.8萬元。

【律師點評】

實踐中，對本案冼某構成內(nèi)幕交易罪，還是利用未公開信息交易罪的爭議較大，主要的爭議焦點在于相關的信息屬于內(nèi)幕信息還是未公開信息范疇，利用的信息不同，構成的罪名也會大相徑庭。內(nèi)幕信息與未公開信息之間既有聯(lián)系，又相互區(qū)別，深圳知名刑事辯護律師馬成具體分析如下：

首先，從信息本質(zhì)來看，前者主要是上市公司運營狀況、公司治理結構等內(nèi)部信息，其最終要對證券交易價格產(chǎn)生實質(zhì)性影響；而后者主要是指內(nèi)幕信息以外的未公開信息，與上市公司管理本身并不具有直接關聯(lián)性，如基金投資方向及持倉量變化等交易信息，并不必然影響證券投資價值或價格波動。

其次，從信息的范圍來看，內(nèi)幕信息通常是關涉上市公司生產(chǎn)、經(jīng)營活動且已經(jīng)發(fā)生的事實的信息，信息本身范圍較窄，而未公開信息則既可以是已經(jīng)發(fā)生的事實，也可以行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、經(jīng)營計劃等未發(fā)生的事實或方案。

再次，從公開程序的必然性來看，內(nèi)幕信息最終必須向社會公開；而未公開信息則未必，如證券公司、期貨經(jīng)紀公司的投資意見、資金去向，以及行業(yè)監(jiān)管部門監(jiān)管措施等都屬于公司商業(yè)秘密或國家秘密，無需向社會公開。

最后，內(nèi)幕信息專屬于上市公司內(nèi)部的重要信息，一般僅涉及單一的某只股票，可以是上市公司或企業(yè)的運營質(zhì)量、發(fā)展前景以及公司治理結構等實業(yè)內(nèi)容方面的多種信息，屬于上市公司經(jīng)營領域。未公開信息，是那些與純粹的證券期貨二級資本市場未來投資經(jīng)營有關的信息，一般是內(nèi)幕信息以外的未公開信息。通常情況下，未公開信息應包括如下信息：(1)證券交易所、期貨交易所交易席位的交易信息；(2)證券公司、期貨公司、基金管理公司、

保險公司的擬投資或者已經(jīng)投資但尚未公開的證券、期貨持倉信息；(3)托管或者存管銀行、期貨保證金安全存管監(jiān)控機構、登記結算公司的相關證券、資金及交易動向的信息；(4)正在討論、審批、核準等行政管理或者自律管理環(huán)節(jié)涉及相關企業(yè)、行業(yè)發(fā)展的信息。

綜合上述分析，本案冼某非法獲取并利用的是A公司提交的申請借殼上市的全部有關公司經(jīng)營、財務管理、前景預測等相關資料，其通過上述資料分析出A公司最可能上市，顯然上述資料屬于特殊的內(nèi)幕信息。冼某在準予A公司上市通知等相關信息尚未公開前，買入、賣出該公司證券，賺取非法利益，故冼某構成內(nèi)幕交易罪，而非利用未公開信息交易罪。

【相關法條】

《中華人民共和國刑法》

第一百八十條【內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪；利用未公開信息交易罪】證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。

證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

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