【案情簡(jiǎn)介】
冼某系中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)辦公室助理，在一次接收發(fā)送材料過(guò)程中，看到有三家企業(yè)申請(qǐng)借殼上市的資料，因冼某系證券公司出身，熟悉相關(guān)上市流程及要求，其通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)檢索及自己的專業(yè)分析，認(rèn)為經(jīng)營(yíng)狀況良好的A公司系唯一符合借殼條件的公司。且在日后審核組的討論和文件中，冼某看到了更多關(guān)于A公司符合條件的相關(guān)信息，因此冼某堅(jiān)信了自己的判斷。此后，冼某通過(guò)借用親人身份證開(kāi)設(shè)股票賬戶并購(gòu)買A公司股票100多萬(wàn)股，交易金額高達(dá)300萬(wàn)元，獲利78.8萬(wàn)元。
【律師點(diǎn)評(píng)】
實(shí)踐中，對(duì)本案冼某構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，還是利用未公開(kāi)信息交易罪的爭(zhēng)議較大，主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于相關(guān)的信息屬于內(nèi)幕信息還是未公開(kāi)信息范疇，利用的信息不同，構(gòu)成的罪名也會(huì)大相徑庭。內(nèi)幕信息與未公開(kāi)信息之間既有聯(lián)系，又相互區(qū)別，深圳知名刑事辯護(hù)律師馬成具體分析如下：
首先，從信息本質(zhì)來(lái)看，前者主要是上市公司運(yùn)營(yíng)狀況、公司治理結(jié)構(gòu)等內(nèi)部信息，其最終要對(duì)證券交易價(jià)格產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響；而后者主要是指內(nèi)幕信息以外的未公開(kāi)信息，與上市公司管理本身并不具有直接關(guān)聯(lián)性，如基金投資方向及持倉(cāng)量變化等交易信息，并不必然影響證券投資價(jià)值或價(jià)格波動(dòng)。
其次，從信息的范圍來(lái)看，內(nèi)幕信息通常是關(guān)涉上市公司生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)且已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)的信息，信息本身范圍較窄，而未公開(kāi)信息則既可以是已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，也可以行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、經(jīng)營(yíng)計(jì)劃等未發(fā)生的事實(shí)或方案。
再次，從公開(kāi)程序的必然性來(lái)看，內(nèi)幕信息最終必須向社會(huì)公開(kāi)；而未公開(kāi)信息則未必，如證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的投資意見(jiàn)、資金去向，以及行業(yè)監(jiān)管部門監(jiān)管措施等都屬于公司商業(yè)秘密或國(guó)家秘密，無(wú)需向社會(huì)公開(kāi)。
最后，內(nèi)幕信息專屬于上市公司內(nèi)部的重要信息，一般僅涉及單一的某只股票，可以是上市公司或企業(yè)的運(yùn)營(yíng)質(zhì)量、發(fā)展前景以及公司治理結(jié)構(gòu)等實(shí)業(yè)內(nèi)容方面的多種信息，屬于上市公司經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域。未公開(kāi)信息，是那些與純粹的證券期貨二級(jí)資本市場(chǎng)未來(lái)投資經(jīng)營(yíng)有關(guān)的信息，一般是內(nèi)幕信息以外的未公開(kāi)信息。通常情況下，未公開(kāi)信息應(yīng)包括如下信息：(1)證券交易所、期貨交易所交易席位的交易信息；(2)證券公司、期貨公司、基金管理公司、
保險(xiǎn)公司的擬投資或者已經(jīng)投資但尚未公開(kāi)的證券、期貨持倉(cāng)信息；(3)托管或者存管銀行、期貨保證金安全存管監(jiān)控機(jī)構(gòu)、登記結(jié)算公司的相關(guān)證券、資金及交易動(dòng)向的信息；(4)正在討論、審批、核準(zhǔn)等行政管理或者自律管理環(huán)節(jié)涉及相關(guān)企業(yè)、行業(yè)發(fā)展的信息。
綜合上述分析，本案冼某非法獲取并利用的是A公司提交的申請(qǐng)借殼上市的全部有關(guān)公司經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)管理、前景預(yù)測(cè)等相關(guān)資料，其通過(guò)上述資料分析出A公司最可能上市，顯然上述資料屬于特殊的內(nèi)幕信息。冼某在準(zhǔn)予A公司上市通知等相關(guān)信息尚未公開(kāi)前，買入、賣出該公司證券，賺取非法利益，故冼某構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，而非利用未公開(kāi)信息交易罪。
【相關(guān)法條】
《中華人民共和國(guó)刑法》
第一百八十條【內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪；利用未公開(kāi)信息交易罪】證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。
證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。
馬成律師辦案心得：簡(jiǎn)單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡(jiǎn)單化。
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