跟隨著張國(guó)立之子張默、成龍之子房祖名的腳步，容留他人吸毒罪這一罪名也被更多的普通老百姓所熟知。近幾年，在四川地區(qū)的毒品犯罪中，就實(shí)際發(fā)案數(shù)量而言，容留他人吸毒罪僅次于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，位居第二。但是針對(duì)這一罪名的司法解釋較為單薄，司法實(shí)踐的處理標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一。筆者將2014年4月至今，成都市法院系統(tǒng)已公開的300余份容留他人吸毒案件一審判決書及10余份二審法律文書作為研究對(duì)象，對(duì)容留他人吸毒罪的辯護(hù)策略進(jìn)行初步探討。
一、研究對(duì)象的簡(jiǎn)要分析
通過匯法網(wǎng)，筆者找到了這300多份刑事法律文書。經(jīng)過分析后，發(fā)現(xiàn)存在如下特征：
1、在刑事強(qiáng)制措施的選擇上，95%以上的犯罪嫌疑人被實(shí)施了刑事拘留和逮捕兩項(xiàng)強(qiáng)制措施，只有不到5%的犯罪嫌疑人在被刑事拘留后，被采取了取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。
2、對(duì)容留他人吸毒行為中“場(chǎng)所”的認(rèn)定較為寬泛。只要與外界存在一定的獨(dú)立隔離特性、并在一定時(shí)間內(nèi)處于行為人排他性實(shí)際控制之下的空間場(chǎng)所，都可以被認(rèn)定為“場(chǎng)所”。家中、出租房、賓館房間、汽車、包廂等均可以被認(rèn)定。
3、就各個(gè)基層法院的整體量刑輕重而言，崇州市法院和新都區(qū)法院的量刑最重，金牛區(qū)法院和武侯區(qū)法院最輕，其它法院大體相當(dāng)。舉例而言，就一起普通的容留他人吸毒案件而言，崇州市法院的量刑在有期徒刑九個(gè)月左右，金牛區(qū)法院的量刑卻在拘役五個(gè)月左右。
4、雖然本罪的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。在實(shí)際量刑時(shí)，主要集中于有期徒刑六個(gè)月至一年之間，最高量刑為一年六個(gè)月，拘役和緩刑的適用率在10%以下。此外，本罪的法定刑中包含管制，但并未得到適用。
5、在一些基本法院中，同一法院的不同法官刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。以新都區(qū)法院為例，案情基本類似的案件，某法官主審的案件量刑往往偏重。
6、與開設(shè)賭場(chǎng)罪、非法持有槍支罪等罪名同時(shí)適用時(shí)，被告人基本被判處有期徒刑。
7、二審案件絕大部分以上訴人撤訴結(jié)案，未出現(xiàn)改判的情況。
二、定罪方面的辯護(hù)策略
1、取保候?qū)彽纳暾?qǐng)
根據(jù)《刑事訴訟法》第六十五條的規(guī)定，可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的，或者可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危害性的犯罪嫌疑人、被告人，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)其采用取保候?qū)彺胧?。容留他人吸毒罪的最高刑期為有期徒刑三年，且系輕罪，完全有適用取保候?qū)彺胧┑目臻g。但是目前，在司法實(shí)務(wù)中，取保候?qū)彽倪m用率很低。例如，新都區(qū)法院2014年審結(jié)的夏某某容留他人吸毒（文書號(hào)：（2014）新都刑初字第285號(hào)）一案，夏某某被采取了取保候?qū)彺胧?，最終被判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金一千元。造成這一局面的原因是多方面的，在此不一一贅述。但作為辯護(hù)人，筆者認(rèn)為在符合以下幾個(gè)條件的情形下仍應(yīng)該為犯罪嫌疑人積極爭(zhēng)取這一訴訟權(quán)利：
第一，偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)固定了案件的主要證據(jù)，此時(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人采用取保候?qū)忂@一非羈押性強(qiáng)制措施不會(huì)妨礙到偵查行為的順利展開；
第二，從犯罪嫌疑人的自身情況上看，存在下列情形之一的均可考慮申請(qǐng)取保候?qū)彛?/p>
（1）系未成年人或者剛剛成年的成年人，且沒有長(zhǎng)期吸毒史；
（2）不以牟利為目的，容留他人吸毒的，且次數(shù)較少的；
（3）有穩(wěn)定職業(yè)和收入，之前無吸毒史，因生日聚會(huì)、朋友聚會(huì)等原因，容留多人吸毒的；
（4）存在從犯、自首、立功等法定從輕減輕處罰情節(jié)，且無累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節(jié)的。
此外，即使在偵查階段，辯護(hù)人的取保候?qū)徤暾?qǐng)未得到偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，但是，在適用拘役刑比例較高的金牛區(qū)法院、武侯區(qū)法院等基層法院，辯護(hù)人仍可以繼續(xù)向檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。
2、共同犯罪的認(rèn)定和排除
在司法實(shí)務(wù)中，容留他人吸毒罪的共犯形態(tài)一般存在于容留他人吸毒場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者、以及經(jīng)營(yíng)者和工作人員之間。針對(duì)僅僅提供或者出資購買毒品的行為人能否與提供容留場(chǎng)所的人構(gòu)成本罪的共犯，實(shí)踐中仍有不少爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，此種情況不應(yīng)構(gòu)成本罪的共犯。理由是，本罪的客觀行為是給吸毒者提供吸毒的場(chǎng)所，因而，行為人之間必須具有為吸毒者提供吸毒場(chǎng)所的主觀意思聯(lián)絡(luò)，且實(shí)際實(shí)施了提供吸毒場(chǎng)所的行為時(shí)，才能構(gòu)成本罪的共犯。顯然，僅僅提供或者出資購買毒品的行為人與提供容留場(chǎng)所的人沒有這一意思聯(lián)絡(luò)，也未共同實(shí)施提供吸毒場(chǎng)所的行為。所以，不應(yīng)構(gòu)成本罪的共犯。
3、非法持有毒品罪和本罪的競(jìng)合抑或數(shù)罪并罰
在實(shí)際案件中，偶爾會(huì)出現(xiàn)下列情形：偵查人員在現(xiàn)場(chǎng)抓獲多名吸毒者的同時(shí)，也發(fā)現(xiàn)了10克以上50克以下（以海洛因?yàn)閰⒄瘴铮┒酒?，且毒品為容留他人吸毒者所有。這應(yīng)如何處理？存在兩種處理方式。第一種方式為，以非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪并罰，成華區(qū)法院審結(jié)的萬某某案（文書號(hào)：（2015）成華刑初字第149號(hào)）、崇州市法院審結(jié)的余某某案（文書號(hào)：（2014）崇州刑初字第384號(hào)）就采用了這種方式；第二種方式為，以容留他人吸毒罪處罰，新都區(qū)法院審結(jié)的高某案（文書號(hào)：（2015）新都刑初字第176號(hào)）就采用了此種方式。筆者認(rèn)為，無論從理論上，還是辯護(hù)策略上，第二種方式均更為妥當(dāng)，前提是：犯罪嫌疑人供述這些毒品正是為了吸食而用，在抓獲時(shí)只是尚未吸食，且無相反證據(jù)。犯罪嫌疑人擁有這些毒品只是手段，目的是為了讓自己和其它吸毒者共同吸食，只是由于偵查機(jī)關(guān)的抓捕行為導(dǎo)致了吸毒行為的中斷從而造成了毒品的非法持有狀態(tài)，符合牽連犯的特征，應(yīng)擇一重罪處罰。在沒有情節(jié)嚴(yán)重的情況下，兩罪的法定刑完全一致，因而按照目的行為對(duì)應(yīng)的罪名進(jìn)行處理更為合適。
4、容留未成年人吸毒的認(rèn)定
根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第十一條的規(guī)定，容留未成年人吸食、注射毒品的，應(yīng)予立案追訴。雖然在上述300多件案件中未找到相關(guān)案件，但據(jù)筆者了解，重慶市基層法院對(duì)于容留未成年人吸毒的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是：行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)吸毒者的年齡未滿十八周歲達(dá)到“明知”的程度。具體而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)身體發(fā)育情況、衣著特征、言談舉止、其它在場(chǎng)人員的證言、行為人之間的關(guān)系親密度等多方面進(jìn)行綜合判斷。而不能僅憑事后調(diào)取的戶籍證明予以客觀歸罪。
三、量刑方面的辯護(hù)策略
1、法定量刑情節(jié)
法定量刑情節(jié)包括法定從重量刑情節(jié)和法定從輕量刑情節(jié)兩大類。法定從重量刑情節(jié)主要包括：累犯和毒品再犯；法定從輕量刑情節(jié)主要包括：從犯、坦白、自首和立功。在上述300多件案件中，這些情節(jié)均實(shí)際出現(xiàn)過。雖然最高人民法院近幾年大力推進(jìn)量刑規(guī)范化，對(duì)于上述情節(jié)對(duì)實(shí)際量刑的影響也給與了明確的幅度，但是在實(shí)際量刑中，作為辯護(hù)人仍然難以準(zhǔn)確把握。筆者擬將實(shí)際判決作出相應(yīng)分類，供各位同仁參考。
就累犯和毒品再犯情節(jié)對(duì)實(shí)際量刑的影響而言，存在累犯和毒品再犯的案件中，有的量刑為有期徒刑六個(gè)月（文書號(hào)：（2015）成華刑初字第149號(hào)），有的量刑為有期徒刑一年（文書號(hào)：（2014）新都刑初字第227號(hào)），有的量刑為有期徒刑一年二個(gè)月（文書號(hào)：（2015）新都刑初字第114號(hào)）；在存在累犯的案件中，有的量刑為有期徒刑八個(gè)月（文書號(hào)：（2015）新都刑初字第90號(hào)），有的量刑為有期徒刑一年四個(gè)月（文書號(hào)：（2014）成華刑初字第566號(hào)）。
就自首和立功情節(jié)對(duì)實(shí)際量刑的影響而言，在存在自首的案件中，有的量刑為有期徒刑七個(gè)月（文書號(hào)：（2015）高新刑初字第121號(hào)）；在存在立功的案件中，有的量刑為拘役四個(gè)月（文書號(hào)：（2014）成華刑初字第416號(hào)），有的量刑為有期徒刑六個(gè)月（文書號(hào)：（2014）成華刑初字第426號(hào)）；存在從犯的案件中，有的量刑為拘役四個(gè)月（文書號(hào)：（2015）成華刑初字第98號(hào)）。
2、酌定量刑情節(jié)
從實(shí)際案件中可以看出，本罪的酌定量刑情節(jié)主要包括：容留人數(shù)、容留次數(shù)、被告人為“嗨吧”等場(chǎng)所的管理者抑或普通工作人員、同時(shí)存在開設(shè)賭場(chǎng)或者非法持有槍支等行為、以牟利為目的以及吸毒者在吸毒過程中出現(xiàn)死亡等。
相比于多次容留他人吸毒而言，單次容留人數(shù)過多對(duì)于實(shí)際量刑的增加影響更大。在有的案件中，被告人容留多人吸毒4次，最終被判處有期徒刑九個(gè)月（文書號(hào)：（2015）青白刑初字第85號(hào)）有的案件中，被告人容留12人吸毒一次，最終被判處有期徒刑一年，（文書號(hào)：（2014）金牛刑初字第697號(hào)）。筆者對(duì)此持不同看法。雖然在實(shí)際案件中，就單次容留人數(shù)而言，一般不會(huì)超過5人，但往往容留人數(shù)多于5人的場(chǎng)合是諸如在生日聚會(huì)、朋友聚會(huì)中偶然發(fā)生的，被告人對(duì)于他人吸毒往往持一種放任心態(tài)而并非積極謀劃和主動(dòng)迎合，因而這種情形往往就是單次發(fā)生而不具有持續(xù)性，行為人的再犯危險(xiǎn)性很低。就再犯危險(xiǎn)性而言，多次容留他人吸毒的行為人反而更高，而對(duì)于行為的社會(huì)危害程度的評(píng)價(jià)應(yīng)結(jié)合行為的客觀危害性和行為人的再犯危險(xiǎn)性綜合加以評(píng)價(jià)。因此，筆者，這兩種犯罪表現(xiàn)形式的社會(huì)危害性并沒有明顯差異，所以，量刑上不應(yīng)當(dāng)有明顯區(qū)分。
當(dāng)被告人為“嗨吧”、賭場(chǎng)等場(chǎng)所的管理者抑或普通工作人員時(shí)，兩者可能構(gòu)成本罪的共犯。但是在實(shí)際案件中，有的案件作了主從犯的區(qū)分，有的案件在管理者在逃的情況下將在案的工作人員定為從犯，也有的案件在管理者在逃的情況下將在案的兩名工作人員不定為從犯，加以處理。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的不同情況并結(jié)合案情本身采用不同的訴訟策略。
當(dāng)被告人同時(shí)存在開設(shè)賭場(chǎng)或者非法持有槍支等行為并數(shù)罪并罰時(shí)，基本被判處有期徒刑，且往往大于有期徒刑的下限六個(gè)月。除了“直觀印象”不好之外，或許更多考慮了數(shù)罪并罰中“并罰”的便利性。我國(guó)刑法對(duì)于有期徒刑、拘役或者管制的數(shù)罪并罰主要采用的是限制加重原則。這一原則的適用前提是相同刑種的合并，即數(shù)個(gè)有期徒刑之間、數(shù)個(gè)拘役之間、數(shù)個(gè)管制之間的合并。倘若被告人因開設(shè)賭場(chǎng)罪被判處有期徒刑，因容留他人吸毒罪并判處拘役，就要采取相加原則，而不能折算。顯然，前者更為便利且符合司法習(xí)慣。當(dāng)被告人因容留他人吸毒罪可能被判處拘役時(shí)，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)有理有據(jù)地闡述相關(guān)理由，并將數(shù)罪并罰的各種適用原則加以闡述，即使最終不能達(dá)到判處拘役的結(jié)果，也更有利于促使法官在有期徒刑的下限進(jìn)行量刑。
此外，筆者認(rèn)為如果犯罪嫌疑人為剛剛成年的成年人、且容留吸毒人數(shù)和次數(shù)較少，無長(zhǎng)期吸毒史時(shí)，也可以作為酌定從輕處罰情節(jié)予以闡述。可申請(qǐng)適用緩刑和管制，并建議實(shí)行社區(qū)矯正。對(duì)這一類犯罪嫌疑人的處置可參照未成年人刑事案件的處理原則進(jìn)行。在未成年人刑事案件中，司法機(jī)關(guān)貫徹“教育為主，懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針進(jìn)行處理。罪行較輕的，可依法多適用緩刑或判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑；依法可免于刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)免于刑事處罰。隨著成都市社區(qū)矯正制度的不斷完善，社區(qū)矯正制度有了更廣闊的適用空間。這樣，在打擊犯罪的同時(shí)，又能采用更適宜的刑罰替代措施，避免短期監(jiān)禁刑對(duì)被告人產(chǎn)生的諸多負(fù)面影響。
附錄：
《中國(guó)人民共和國(guó)刑法》第三百五十四條容留他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》（2012年5月16日）第十一條提供場(chǎng)所，容留他人吸食、注射毒品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
（一）容留他人吸食、注射毒品2次以上的；
（二）1次容留3人以上吸食、注射毒品的；
（三）因容留他人吸食、注射毒品被行政處罰，又容留他人吸食、注射毒品的；
（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；
（五）以牟利為目的容留他人吸食、注射毒品的；
（六）容留他人吸食、注射毒品造成嚴(yán)重后果或者其他情節(jié)嚴(yán)重的。
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