一、違約金過高如何認定
《合同法》第114條規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院予以適當減少。從設立違約金制度的目的來說，是為了在發(fā)生糾紛時免除守約方對自己違約損失的舉證責任。因此，在審判實踐中，應當充分尊重當事人關于違約金的約定，一般不應主動調(diào)整。只有在違約一方當事人主張違約金過高申請法院予以適當減少，并且存在充分理由的情況下，法院才能考慮是否予以適當減少。
法院依據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定調(diào)整過高的違約金時，根據(jù)《合同法解釋(二)》第29條的規(guī)定，至少應該綜合以下幾種因素：首先，“違約造成的損失”是衡量違約金是否過高的最基礎、最重要的標準，該因素要求人民法院應當查明違約所造成的實際損失。其次，應考量合同的履行程度。毋庸置疑，已經(jīng)幾近履行完畢的合同和尚未履行的合同，違約所造成的結(jié)果存在較大的差別。再次，應考量當事人的過錯程度。有觀點認為，《合同法》在違約責任歸責原則方面采取嚴格責任原則，因此不應考慮違約方是否存在過錯。與此相反的觀點可見王闖《民商事審判實務若干爭論問題——以合同法和擔保物權法為中心》一文。王法官認為，違約方的惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的補償性和懲罰性功能的此消彼長。合同法分則以及諸多單行法規(guī)中特別規(guī)定違約責任為過錯責任的場合，無疑應當將過錯作為違約金成立的要件。在違約金過高之情形，由于懲罰性違約金的目的在于給債務人心理上制造壓力，促使其積極履行債務;在債務不履行的場合，表現(xiàn)為對債務人過錯的懲罰，因此債務人的過錯自應成為懲罰性違約金的要件。最后，法院應考慮當事人締約時對可得利益的預見、當事人之間的交涉能力是否平等、是否適用格式條款、是否存在過失相抵、減損規(guī)則以及損益相抵等因素，根據(jù)誠實信用原則和公平原則，結(jié)合案件的實際情況，綜合衡量。
關于此類案件中違約金是否過高的標準，山東省高級人民法院民二庭《合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題研究》一文的觀點值得借鑒，即此類案件可以參照以下兩個標準：(1)最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條：……應當以超過造成的損失30%為標準適當減少。(2)最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。對于其他不同性質(zhì)的案件，則不得參考上述標準。
二、違約金過高的舉證責任如何分配
在違約方請求減少過高的違約金時，應當按照“誰主張、誰舉證”的原則，賦予違約方以證明違約金過分高于實際損失和違約所造成的實際損失的舉證責任;同時，鑒于衡量違約金是否過高的最重要標準就是違約造成的損失，守約方因為對違約造成損失的事實和相關證據(jù)更為了解而具有較強的舉證能力，因此法院應當合理分配舉證責任，將證明違約金約定合理的舉證責任分配給守約方。
關于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種方式，人民法院對于當事人的主張方式不宜過分嚴苛，當事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。
三、《合同法司法解釋(二)》第29條的“30%”標準如何理解
《合同法司法解釋(二)》第29條規(guī)定：當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失。”
關于“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”的理解，一方面，違約金約定是否過高應當根據(jù)案件具體情況，以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以判斷，“30%”并非一成不變的固定標準;另一方，前述規(guī)定解決的是認定違約金是否過高的標準，不是人民法院適當減少違約金的標準。因此，既不能機械地將“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十”的情形一概認定為《合同法》第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”，也不能依法適當減少違約金的數(shù)額時，機械地將違約金數(shù)額減少至實際損失的130%。
四、法院是否應當對調(diào)整違約金行使釋明權
根據(jù)《合同法》第114條第2款及《合同法司法解釋(二)》第29條的規(guī)定，我國目前就違約金調(diào)整的問題采用的是當事人申請調(diào)整的模式，人民法院原則上不得依職權直接就違約金數(shù)額進行調(diào)整。在違約金過高的調(diào)整問題方面，法官是否應行使釋明權?對此，實務中存在否定說和肯定說兩種不同的觀點。否定說認為，違約金過高的調(diào)整請求權屬于當事人的實體民事權利，在對待當事人的實體權利處分上，人民法院應時刻保持消極、中立的立場，尊重、敬畏當事人的實體權利，不能行使釋明權。肯定說則認為，雖然原則上人民法院未經(jīng)當事人請求不得調(diào)整違約金的數(shù)額，但對明顯過高的違約金之約定，人民法院應當向當事人進行釋明。在當事人僅糾纏于是否構成違約而未主張調(diào)整過高的違約金數(shù)額之場合，為公平公正地處理糾紛，平衡當事人之間的利益關系，防止判決生效后當事人就違約金問題反復申訴，法院可根據(jù)案件的具體情況，就違約金是否過高進行釋明。
為了減少當事人上訴、申訴，縮短訴訟周期，減少當事人的訟累，節(jié)約國家司法資源，提高司法審判效率，在當事人僅糾纏于是否構成違約而未對違約金高低進行主張權利時，人民法院應當行使釋明權：如果被告存在違約行為，對違約金數(shù)額有何異議。(參見：沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第214-215頁。)
關于法官行使釋明權是否存在過分干預當事人意思自治之嫌，最高法王闖法官在其“關于審理買賣合同糾紛案件的若干重要問題——解讀《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》”一文中做出了回答。其認為，法官的釋明并不代表法官是在依職權對違約金制度進行非法強行干預。法官釋明只是協(xié)助當事人決定是否需要提出調(diào)整違約金的申請，而違約金調(diào)整審查活動的實際啟動仍然僅以當事人主動申請為前提。這種觀點代表了目前司法實踐中的主流觀點，值得肯定。
對于已經(jīng)向違約方進行釋明但違約方堅持不提出調(diào)整違約金請求的，人民法院應當遵循合同法意思自治原則，一般不予主動調(diào)整。但如果按照約定的違約金標準判決將嚴重違反公序良俗原則、誠實信用原則和公平原則并導致利益嚴重失衡的，人民法院可以依據(jù)《合同法》第5條的規(guī)定進行調(diào)整。
五、違約方?jīng)]有違約的抗辯是否視為包含了“約定的違約金過高、請求予以調(diào)整”的意思表示?
有觀點認為，對于違約金過高，當事人堅持自己未違約，其目的在于抵銷、動搖或者并吞對方的違約金支付請求權，此種情況下，如果當事人固守其未違約之主張，從邏輯上看，其認為自己不應支付違約金。無論法院判定其應支付多少違約金，其均認為違約金過高，法院如果機械地認為當事人未主張違約金過高，就不能調(diào)整違約金的做法，則可能造成事實上的不公。
最高法的司法觀點認為，當事人的“其并沒有違約、不應承擔違約責任”的抗辯主張與其“約定的違約金過高、請求予以減少”的意思表示，在性質(zhì)、意義上并不相同：前者是一種抗辯，旨在推卸責任;后者實為一項訴訟請求，意在減輕責任。而且，二者的邏輯前提也不相同：前者以其不存在歸責事由(無違約行為)為前提;后者以其承認存在歸責事由(有違約行為)，因而應當承擔責任為前提，只是在此前提下，請求減輕責任。因此，不存在前者包容后者的可能，更不存在后者包容前者的可能。
此種情況下，當事人抗辯的內(nèi)容是直接否認其存在違約行為，并未明確表達出違約金金額與對方實際損失之間存在差異的問題，沒有調(diào)整違約金的明確意思表示，因此，不能直接適用違約金調(diào)整制度的規(guī)定。然而，基于訴訟經(jīng)濟之考慮，在當事人僅提出“其并沒有違約、不應當承擔違約責任”的抗辯主張時，法院應當依據(jù)《買賣合同司法解釋》第26條的規(guī)定，及時行使釋明權，予以詢問說明。
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