作者：龍宗智*（曾任西南政法大學(xué)校長，法學(xué)博士，現(xiàn)任四川大學(xué)985工程法學(xué)創(chuàng)新平臺首席科學(xué)家，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)研究所所長，系教育部法學(xué)教育指導(dǎo)委員會副主任）
內(nèi)容摘要：聶樹斌案原審判決建立在“以口供為中心的兩面印證式”證據(jù)構(gòu)造基礎(chǔ)上，雖缺乏供同一認(rèn)定的關(guān)鍵物證，但仍屬裁判有據(jù)。王書金自認(rèn)真兇這一新證據(jù)出現(xiàn)，動搖了原證據(jù)構(gòu)造。雖然其供述存在矛盾，導(dǎo)致“事實真?zhèn)尾幻鳌保珜ν鯙檎鎯?、聶案錯判仍存合理懷疑。裁判單位應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)，從“有錯才糾”，走向“有疑即糾”，以彰顯新的政法理念，回應(yīng)社會質(zhì)疑。可采用專家咨詢方式幫助判斷并分擔(dān)社會壓力。
關(guān)鍵詞：聶樹斌刑事再審證據(jù)構(gòu)造有錯必糾司法公正
聶樹斌強奸殺人案再審，近來因?qū)ψ苑Q真兇的王書金開庭審判，再成為司法輿情之焦點。檢察方面認(rèn)為王書金供述存在重大矛盾，不能認(rèn)定其作案。由于影響重大的案件習(xí)用協(xié)調(diào)辦案方式，而報道稱政法委等協(xié)調(diào)機構(gòu)也早已介入，因此，法院接受檢察意見，否定王書金作案應(yīng)在預(yù)料之中。多種跡象似乎已顯露聶案處理意向。因聶樹斌案可謂中國現(xiàn)代司法史上有重要影響的案例，為幫助厘清裁判思路，防止事實誤判及應(yīng)對失誤，也幫助社會及法界人士理解此案法理，作者勉為其難，依據(jù)現(xiàn)已公布的有限材料，對該案證據(jù)事實及相應(yīng)的案件處理問題作一分析。
一、原判證據(jù)構(gòu)造分析
對已生效判決再審案件的證據(jù)分析，有“證據(jù)構(gòu)造論”作理論框架。該分析理論主張：對再審案件證據(jù)，首先應(yīng)當(dāng)分析其原判證據(jù)構(gòu)造，并對事實認(rèn)定所依據(jù)的證據(jù)群及其相互關(guān)系做出評價；然后加上后來出現(xiàn)的新證據(jù)進(jìn)行證據(jù)構(gòu)造的綜合分析，確定原判事實能否成立或合理懷疑能否形成。“證據(jù)構(gòu)造論”強調(diào)對賴以定罪的全部證據(jù)作“縱斷的、立體的、有機聯(lián)系的”分析，包括對證據(jù)如何產(chǎn)生予以關(guān)注，并強調(diào)物證對證據(jù)判斷的意義。本文的證據(jù)分析，就借用此一理論框架。首先分析原判證據(jù)構(gòu)造。
在未讀卷宗的情況下，原判證據(jù)分析只能依據(jù)判決書和相關(guān)報道中的可以初步判斷具有確實性的某些資料。然而遺憾的是，該案裁判文書因當(dāng)時的司法背景、裁判要求以及被告未提出事實抗辯等原因，而在證據(jù)列舉和分析方面十分簡略。一審判決書載明，“石家莊市郊區(qū)分局在偵破此案時根據(jù)群眾反映，將聶樹斌抓獲后聶即交代了強奸后勒死康某的犯罪經(jīng)過，并帶領(lǐng)公安人員指認(rèn)了作案現(xiàn)場及埋藏被害人衣物的地點，與現(xiàn)場勘查一致。被告人聶樹斌對康某被害現(xiàn)場提取物及生前照片進(jìn)行辨認(rèn)，均確認(rèn)系被害人照片及其所穿衣物。聶樹斌所供被害婦女體態(tài)、所穿衣物與被害人之夫侯某、證人余某所證一致?！薄皳?jù)此足以認(rèn)定康某系聶樹斌強奸后殺死無疑。”
二審判決書，更為簡略地將犯罪證據(jù)概括為“上述事實，有被告人的供述及指認(rèn)作案現(xiàn)場，且與現(xiàn)場勘查一致；被告人所供被害人的體態(tài)、衣著與被害人之夫及證人余某所證一致?！?/p>
由此可見，認(rèn)定此案系聶所作的基本證據(jù)，是被告人的口供及其與相關(guān)證據(jù)事實的“印證”，即“兩個一致”——供述及指認(rèn)同現(xiàn)場勘查一致；所供被害人體態(tài)、衣著與被害人之夫及證人余某所證一致。由此可見，聶案并非僅憑口供定案，而是建立在口供與相關(guān)證據(jù)（現(xiàn)場勘查筆錄和證言等）相互印證的基礎(chǔ)上。而證據(jù)間的“印證”，因其對單個證據(jù)偶然性的消除，以及相互支撐下穩(wěn)定的證據(jù)結(jié)構(gòu)的建立，且受特定的制度安排影響，成為我國刑事訴訟證據(jù)判斷的基本模式。因此，筆者認(rèn)為，原判所認(rèn)定的事實，是有證據(jù)支持的。
然而，問題的關(guān)鍵在于，證據(jù)間的印證是否建立在可靠的基礎(chǔ)上。鑒于現(xiàn)場勘查筆錄相對客觀，而被害人之夫與證人余某的證言也未發(fā)現(xiàn)作偽證的現(xiàn)實可能（當(dāng)然也不能絕對排除證言造假的可能性），因此，主要的質(zhì)疑是被告人口供的來源?！白C據(jù)構(gòu)造論”也極為重視原判所依據(jù)的證據(jù)，尤其是口供的來源。如果被告人口供是因刑訊逼供配合指供即直接或間接地指名、指事問供，口供客觀性喪失，則印證之構(gòu)造即轟然垮塌。
上述說明，本案中僅有被告人口供作為能夠直接說明案件主要事實（何人何罪）的直接證據(jù)，而現(xiàn)場勘查筆錄、證人證言只是說明部分事實（案發(fā)環(huán)境、被害人狀況等）的間接證據(jù)，因此，原判所依據(jù)的證據(jù)構(gòu)造，可以稱為“以口供為中心的兩面印證式”構(gòu)造。
上述證據(jù)構(gòu)造客觀性的基礎(chǔ)，在于口供的可靠性。但就在這一關(guān)鍵問題上，可能引發(fā)某種程度上的疑問。審訊過程如何，目前已無客觀性證據(jù)，逝者無言，審訊者當(dāng)然也不會承認(rèn)方法不當(dāng)，但口供獲得的時間及方法的報道不免使人產(chǎn)生疑慮。聶樹斌是1994年9月23日被抓獲，9月29日交代了作案事實，其間有約一周的審訊過程。1994年10月26日，《石家莊日報》以"青紗帳迷案"為題報道了聶樹斌案。文中寫道:“干警們巧妙運用攻心戰(zhàn)術(shù)和證據(jù),經(jīng)過一個星期的突審”,“這個兇殘的犯罪分子”終于“供述了攔路強奸殺人的罪行”。那么，人們不免會問：“這突審的一周時間里發(fā)生了什么？”
鑒于案情重大以及警方的高度重視，隨之而來的必然是很大的辦案力度（上引報道文章就公安調(diào)查案件線索的敘述也可反映），加之“嚴(yán)打”的歷史背景，以及根據(jù)當(dāng)時辦案方式的一般經(jīng)驗，在被告不供的情況下，應(yīng)當(dāng)說不排除采用不規(guī)范甚至非法的審訊方式。不過，從本案口供反映出的情況看，僅有刑訊逼供等非法手段還不夠，還必須采取“指供”方法，即審訊人員透漏案情讓嫌疑人確認(rèn)或引導(dǎo)其“順竿爬”，抑或直接在筆錄中代被告作供，然后讓被告簽字，否則不可能形成“兩個一致”。但如排除王書金是作案人的因素，目前認(rèn)定刑訊逼供和指供并無具體依據(jù)。甚至目前尚無證據(jù)證明聶樹斌曾否認(rèn)其認(rèn)罪供述的真實性。原審辯護(hù)人稱其三次會見，聶均未否認(rèn)其罪行，以至為其提出的上訴意見還只是就量刑而未就其定罪提出異議。有關(guān)報道稱，知情人透漏，聶有多次認(rèn)罪供述，而且“一次比一次說得詳細(xì)。”因此，質(zhì)疑口供因非法獲取而不能作為定案依據(jù)，雖然可謂疑出有因，但應(yīng)當(dāng)說尚無實據(jù)支持。
聶案缺乏關(guān)鍵物證即指紋、腳印、體液等客觀證據(jù)，這是其易受攻擊的弱點。強奸殺人本應(yīng)有物證可取可鑒，但在該案中缺失。物證的作用，也是“證據(jù)構(gòu)造論”的關(guān)注重點。這可能是偵查工作的缺陷，但以歷史的眼光看，人證中心、口供中心是中國刑事證據(jù)制度的傳統(tǒng)，缺乏物證還可能與當(dāng)時偵查條件的限制以及現(xiàn)場物證狀況有關(guān)，也與當(dāng)時的刑事司法政策有關(guān)。因此，缺乏關(guān)鍵物證也不能成為推翻原判的充足理由。
根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，如果就原判證據(jù)分析，被告供認(rèn)作案且在認(rèn)罪后供述較穩(wěn)定，而與相關(guān)證據(jù)印證，雖有缺乏客觀證據(jù)的缺憾，以及對“突審”合法性的疑問，但是尚不足以從根本上撼動原審事實認(rèn)定。這應(yīng)該也就是在王書金案發(fā)之前，十年間被告親屬對此案無申訴且無社會質(zhì)疑的原因。
二、新證據(jù)與證據(jù)構(gòu)造再分析
1995年即終結(jié)的聶樹斌案，十年后出現(xiàn)令人震驚的新證據(jù)——2005年，河南警方在滎陽抓捕犯下多起奸殺命案的河北廣平籍農(nóng)民王書金。王書金供述曾強奸多名婦女并殺死4人，其中包括一起“1994年石家莊西郊玉米地奸殺案”，而其供述內(nèi)容，媒體后來稱“與聶樹斌案高度重合?！钡跸荡税缸靼溉说氖聦嵁?dāng)時被否定。2007年3月，邯鄲市中級人民法院一審判決王書金死刑立即執(zhí)行。王書金不服判決，以判決欠缺玉米地奸殺案，因此未認(rèn)定其重大立功為由，上訴至河北省高級人民法院。
王書金自認(rèn)真兇，成為聶樹斌案的顛覆性證據(jù)，引起了社會的極大關(guān)注，并形成再審聶樹斌案的強烈呼聲。有關(guān)部門安排對聶案復(fù)查。2007年7月，河北省高院二審開庭，但一直未做出判決，案子被“不明不白地拖了下去”。直至2013年6月25日，王案二審再次開庭，因庭審中律師要求查閱控方舉證材料，法院同意休庭；7月10日恢復(fù)開庭。
據(jù)報道，在6月25日、7月10日的法庭上，公訴方在出示相關(guān)證據(jù)后，提出王書金供述與本案事實的四個重大矛盾：第一，王書金關(guān)于被害人尸體特征的供述與該案實際情況不符。該案中被害人尸體身穿白色背心，頸部壓有玉米秸，拿開玉米秸后，可見一件花襯衣纏繞在頸部。王書金始終沒有供述這一細(xì)節(jié)。第二，王書金關(guān)于殺人手段的供述與該案的實際情況不符。該案中被害人尸體除頸部有花襯衣纏繞外，全身未發(fā)現(xiàn)骨折，被害人系窒息死亡；王書金供述的則是先掐被害人脖子，后跺胸致被害人當(dāng)場死亡。第三，王書金關(guān)于作案具體時間的供述與該案實際情況不符。第四，王書金關(guān)于被害人的身高供述與被害人實際身高不符。公訴方還稱，康某案發(fā)生時，王書金正在現(xiàn)場附近的工地打工，對現(xiàn)場周圍的環(huán)境比較熟悉，而且公安機關(guān)進(jìn)行現(xiàn)場勘查時有不少群眾圍觀。因此，王書金可能當(dāng)時就知曉了該案的一些具體情況，后來被抓獲時便謊稱自己是該案的殺人兇手。
公訴方認(rèn)為，所有證據(jù)表明，王書金關(guān)于其在石家莊西郊強奸殺人的供述與石家莊西郊強奸殺人案的尸體特征、殺人手段、具體的作案時間等核心情節(jié)不一致，存在重大矛盾，特別是王書金始終沒有供述出只有真正作案人才能知曉的具有隱蔽特征的關(guān)鍵物證——壓在玉米秸下、纏繞在被害人頸部的花襯衣。鑒于其供述與該案證據(jù)存在重大矛盾，不能得到合理排除，不能得出排他性的唯一結(jié)論，因此不能認(rèn)定石家莊西郊強奸殺人案系王書金所為，其上訴理由也不能成立。[10]
辯護(hù)方反駁公訴意見指出：被告人所供勒頸的作案手段，與尸檢報告中被害人窒息死亡的結(jié)論一致；被告人所供現(xiàn)場鑰匙與埋藏衣物，與現(xiàn)場勘查筆錄一致；關(guān)于被害人身高供述不準(zhǔn)，因被害人穿鞋、尸長與活體差異以及視覺原因等亦屬正常；尸檢并未解剖檢驗，因此關(guān)于未見骨折的結(jié)論不準(zhǔn)確；時間久遠(yuǎn)，無論是被告人還是證人的記憶都難免不準(zhǔn)確，因此出現(xiàn)某些矛盾是正?，F(xiàn)象；稱偵查期間王書金到過現(xiàn)場因此了解案件部分情況并無證據(jù)支持。此外，證據(jù)還存在現(xiàn)場勘查筆錄缺乏見證人等瑕疵，因此影響證據(jù)的可靠性。
根據(jù)公布的材料，筆者不否認(rèn)王書金的供述與案件事實存在矛盾，且某些矛盾尚“不能得到合理排除，”對王系作案人，“不能得出排他性的唯一結(jié)論”，因此，要判定王書金為作案人證據(jù)不足。但問題的關(guān)鍵在于，能否從另一方面得出結(jié)論，即因上述矛盾而排除王書金為作案人的可能性，并由此而排除王書金案對聶樹斌案的影響。
筆者認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)因存在矛盾而無法判定王書金作案，但也不能排除王書金作案的可能性；王書金的辯護(hù)律師關(guān)于王書金是作案人的辯護(hù)意見雖然不足以支持確認(rèn)其作案，但可以作為推斷王書金仍然可能是作案人的理由。尤其值得注意的是以下幾點：
其一，供、證有矛盾可能是一種正常情況，甚至一定程度的矛盾是證據(jù)可靠性的表征。王書金2005年的初供，是在案發(fā)十年以后，現(xiàn)供和近期獲取的部分證言，則時間更為久遠(yuǎn)，記憶因素導(dǎo)致供述與事實有矛盾是正常情況，此外還有被告觀察的準(zhǔn)確性問題，可以說，有矛盾是正?，F(xiàn)象；時間跨度很大的案件，缺乏矛盾，高度一致反而不正常。因此，就被害人身高，乃至被害人頸部的纏繞的襯衣，王書金交代不確或未供述，均不足以從根本上否定其供述真實性。即如被害人攜帶的一串鑰匙，聶樹斌應(yīng)能看到并作供述，但其供述中并未提到，也不足以否定其可能作案。
其二，王書金初供產(chǎn)生比較自然，沒有發(fā)現(xiàn)明顯的外部影響。媒體報道稱，王書金是因行動反常被，于2005年1月18日在河南滎陽，由當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶎ζ渚辛魧彶?，王?dāng)天即交代了在河北犯下4起強奸殺人案包括石家莊西郊案的罪行。次日，即3月19日就被押回原籍，隨即到石家莊西郊孔寨村辨認(rèn)現(xiàn)場。王因形跡可疑被審查，而且在當(dāng)?shù)刂伟才沙鏊鞯墓┦?，尚未發(fā)現(xiàn)逼供等違法情節(jié)。而且派出所的審查并非重案突審，審訊者事前對被審者犯罪情況心中無數(shù)，通常不致實施高強度的逼供行為。當(dāng)時也不存在以西郊案定罪換取立功減刑的問題，嫌疑人缺乏假供動機。而且從近期兩次開庭看，王書金堅持稱自己作案，其供述及法庭表現(xiàn)尚屬自然，沒有發(fā)現(xiàn)明顯的假供痕跡。
其三，王書金供述中某些重要情節(jié)與現(xiàn)場情況有一致性。包括其所供勒頸手段與被害人窒息死亡的死因較為一致，所述現(xiàn)場鑰匙及埋藏衣物與現(xiàn)場勘查較為一致等。這都有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)價值。因為按常理且參酌案中反映的情況，王不應(yīng)當(dāng)知曉被害人死因（據(jù)稱尸體已“高度腐爛”，即使在現(xiàn)場，憑觀察顯然無法判定死因）。當(dāng)然，這也可能是偶然契合，但不能否認(rèn)其證據(jù)價值。王供被害人處有一鑰匙及現(xiàn)場衣物情況也恰與現(xiàn)場吻合。以常理判斷，如果王未作案，必須是在公安偵查人員發(fā)現(xiàn)尸體但尚未提取物證，且尚未采取現(xiàn)場保護(hù)措施這一時點，王恰好在現(xiàn)場，因此能夠觀察到現(xiàn)場鑰匙等情況。不過，這并無證據(jù)支持，且又顯過于巧合。
除了上述情況外，還有可供確認(rèn)王書金作案的信息，但從王書金案二審審判報道看似未注意和核實。媒體報道，王書金2005年2月18日被抓獲歸案，即向當(dāng)?shù)嘏沙鏊淮嗽诤颖彼钠饛娂闅⑷耸聦?，?月19日，王書金被押回原籍。警方隨即將王押到孔寨村辨認(rèn)作案現(xiàn)場，王書金向警方交代了他在這里奸殺一名女受害人的詳細(xì)過程：1994年8月，王書金當(dāng)時在孔寨村附近給一家廠子裝暖氣管道。廠子緊挨著一塊玉米地。他發(fā)現(xiàn)一個30多歲的婦女經(jīng)常一個人在早上、中午、下午三個時間段從玉米地里的小路上騎車經(jīng)過，極有規(guī)律。經(jīng)過幾天觀察后，王書金終于在一個下午動手了。當(dāng)這名婦女下午從廠里騎車回孔寨村時，隱藏在玉米地里的王書金突然沖到她的背后，用力將她從自行車上推下來強暴了她，而后怕她報警就將其掐死?！边@里提供了一個情節(jié)，被害人經(jīng)常一人在早上、中午、下午三個時間段從玉米地里的小路上騎車經(jīng)過，極有規(guī)律，幾天觀察后，王終于在一個下午動手。如果被害人確實有此行動規(guī)律，那么，如果王書金沒有作案，他怎么會發(fā)現(xiàn)這一規(guī)律并由此選擇作案時機？
其四，王書金有作案主觀惡性，且作案手法相似，可作王實施西郊案的佐證。王書金案一審，王書金供認(rèn)奸殺案作案四起、強奸案二起，共六項犯罪事實。檢察機關(guān)指控其實施除石家莊西郊奸殺案以外的奸殺作案三起（其中一次殺人未遂），法院認(rèn)定二起。充分證明王書金有極大的犯罪惡性和可能實施此類奸殺案的犯罪品格。而且西郊案與王書金的其他作案的手法相似。即選擇的對象均系掛單的農(nóng)村婦女，作案地點在路邊地頭，手法均系勒頸窒息，先奸后殺。作案手法的相似性屬于慣習(xí)證據(jù)。而作案之慣習(xí)，對其中特定案件事實，有大于品格證據(jù)證明力的證明作用。
此外，西郊案欠缺能夠?qū)ψ靼溉诉M(jìn)行同一認(rèn)定的客觀證據(jù)（體液、指紋、足印等），也對作案人的不確定性有一定影響，并為可能是王書金作案的合理懷疑留下相當(dāng)空間。
不過，應(yīng)當(dāng)客觀地承認(rèn)王書金供述與案件實際情況存在一定矛盾。如供述時間為下午一時許，與證據(jù)基本證實應(yīng)為五點后作案相矛盾；又如，王供述強奸后跺胸幾腳再將其掐死，但尸檢未見胸腹部明顯外創(chuàng)及骨折。頸部襯衣也是一個疑點。這當(dāng)然也可以用前述高度緊張情況下的觀察誤區(qū)和時間長記憶不確以及所謂“細(xì)節(jié)換位”來解釋，但畢竟構(gòu)成對王書金作案的某種合理質(zhì)疑。概而言之，從現(xiàn)有證據(jù)材料看，西郊案由王書金所作系不能完全肯定又很難從根本上否定的事實，即形成證據(jù)學(xué)上常說的“事實真?zhèn)尾幻鳌薄?/p>
也許正是因為這種“事實真?zhèn)尾幻鳌?，此案才會拖延長達(dá)八年多時間，而王書金二審第一次開庭到第二開庭時間也長達(dá)六年。其間信息變幻，有關(guān)方面一會兒說很快處理，一會兒說還在調(diào)查。但十多年前的案件，單一被告一次作案，還有多大調(diào)查余地，哪里需要八年時間？也許做得最多的一種調(diào)查工作，就是不斷地去訊問王書金——“你說的是真的嗎”？拿不準(zhǔn)，難處理，就拖延處置。試問，如果事實清楚，怎會導(dǎo)致檢、裁及相關(guān)決策單位對長時間的社會質(zhì)疑聽而不聞，不顧法定訴訟時限，硬著頭皮拖了八年。
不過，雖系“真?zhèn)尾幻鳌?，但仍有裁判意義且為人們關(guān)心的一個問題是，王、聶二人誰的作案可能性更大。對此，何家宏教授給出了一個判斷：“如果做粗略的概率分析，我認(rèn)為他（王書金）是真兇的概率應(yīng)該在60%左右。換言之，他是真兇的可能性略高于他不是真兇的可能性?！蓖ㄟ^證據(jù)分析，我也具有與何教授相似的心證。首先需要說明，這只能算“初步心證”或“不確定心證”，因為沒有直接、全面審查證據(jù)，缺乏心證確定的必要條件。其次需要解釋，之所以形成這種心證，就筆者而言，是根據(jù)對中國刑事司法長期參與及觀察研究的專業(yè)體驗，也是基于對兩案證據(jù)的具體分析，還是根據(jù)一般經(jīng)驗法則所作的判斷。對最后一點需作一補充說明：二人當(dāng)時都在案發(fā)地工作、生活，都具備作案條件，但王書金惡性極大，而且同手法奸殺案多次實施，西郊案的犯罪符合其主觀惡性與行為邏輯，已如前述。而聶樹斌并未發(fā)現(xiàn)其他違法劣跡，雖然其母認(rèn)為是“老實孩子”，媒體記者采訪時村里有的老人也有類似說法，但不排除她們了解情況的局限。然而由一履歷簡單（初中畢業(yè)就在職業(yè)技校作工人至案發(fā)）的年輕人實施如此傷天害理的嚴(yán)重犯罪，成為所謂“摧花狂魔”，由經(jīng)驗判斷，其可能性明顯低于王書金。因此，雖然聶樹斌作案尚有可印證的證據(jù)，但在缺乏客觀的、難以辯駁的證據(jù)的情況下，這種對比性經(jīng)驗判斷勢必影響法律人甚至普通人對案件的內(nèi)心確信。
最后，需要回答一個問題，如果認(rèn)定王書金是否作案的事實真?zhèn)尾幻?，對聶樹斌案影響如何?/p>
筆者認(rèn)為，王書金不能被排除為作案人，這一新的證據(jù)事實加入聶案證據(jù)構(gòu)造，將動搖原構(gòu)造的穩(wěn)定性及原判認(rèn)定事實的確實性。它使一周突審中采用不合法手段的可能性增加，聶樹斌有罪供述的客觀性降低，其口供與其他證據(jù)的印證關(guān)系因口供來源的可靠性不足而受到?jīng)_擊，并形成聶樹斌可能不是案犯的合理懷疑。
三、裁判原則
聶案證據(jù)構(gòu)造動搖，對原判有何影響，亦即這些年不斷提出的一個問題：聶案是否認(rèn)定為冤案而予以糾正。如何回答這一問題，是對裁判者的考驗。這里有諸多因素需要斟酌。首先從法律、法理范圍內(nèi)考慮，有一個問題，就是再審所適用的裁判原則。
所謂再審裁判原則，我們習(xí)慣的說法是“實事求是，有錯必糾”。裁判如“確有錯誤”，如無罪定罪，輕罪重判，當(dāng)然應(yīng)予糾正，這在法律制度上沒有疑問。但如案件事實認(rèn)定不能顛覆，而只是存疑，即可能有錯，也可能正確，則是否應(yīng)糾正，這就不能簡單回答。因為再審糾錯，涉及一個利益權(quán)衡，即法律的公正性與法律的安定性的沖突及其選擇。一方面，有錯必糾，才能體現(xiàn)法律的公正性，才能有效保護(hù)法益；但另一方面，裁判的既判力和裁判的權(quán)威也是應(yīng)當(dāng)重視的價值，因為法律關(guān)系的穩(wěn)定性，也是法治的重要條件。價值選擇的區(qū)別，形成不同的裁判思路和裁判原則。簡單概括，就是“有錯才糾”，還是“有疑即糾”。
有錯才糾，是指原裁判所依據(jù)的證據(jù)事實確有錯誤，或者出現(xiàn)新的證據(jù)，證明原裁判確有錯誤。這里所稱“確有錯誤”，包括真兇發(fā)現(xiàn)等無可置疑的錯誤確認(rèn)，也包括原裁判有很高的錯誤可能性，即錯判可能性明顯高于正確裁判可能性的情況。
有疑即糾，是指對原裁判所依據(jù)的事實和適用的法律進(jìn)行重新審查，或者加上新證據(jù)進(jìn)行證據(jù)綜合判斷，發(fā)現(xiàn)原裁判可能存在錯誤，即對原裁判的事實認(rèn)定存在合理的懷疑。也就是說，只要再審審查時發(fā)現(xiàn)證據(jù)構(gòu)造不能達(dá)到有罪判決的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，對案件的再審就應(yīng)當(dāng)啟動。
刑事再審適用哪一種原則，是有爭議的問題。大陸法系國家在多年前即已討論這一問題。一種觀點認(rèn)為，再審審查程序不能適用有疑問即糾正的原則。因為犯罪事實通過三審而被認(rèn)定，事件已經(jīng)平息，若輕意再審，依據(jù)確定判決既判力而產(chǎn)生的法的安定性就會因此而遭到破壞。所以再審只限于那些無罪可能性很高的場合。另一種意見認(rèn)為，再審程序仍應(yīng)適用有疑問時利益歸于被告人的原則。理由是若采用前述觀點，如果沒有不容爭辯的新證據(jù)（如真兇現(xiàn)身等），再審之門就不可能被打開，冤者就只能含冤了。日本研究再審程序的權(quán)威學(xué)者田宮裕教授說：“再審也是讓事實說話，讓有罪心證動搖的舉證過程。在這里存疑時有利被告人的原則也應(yīng)該適用?！眱煞N學(xué)說，所持立場不同，前者更注重法的安定性，后者更加關(guān)注冤者的救濟(jì)。
隨著現(xiàn)代人權(quán)理念的發(fā)展，后說已成為學(xué)界通說。而且司法實務(wù)中，也常以此說作為再審審查的依據(jù)。日本曾經(jīng)長期實行必須發(fā)現(xiàn)裁判確有錯誤才予糾正的再審制度，但在1975年關(guān)于白鳥槍擊案申訴的決定中，日本最高裁判所認(rèn)為：“即使在再審制度中，也適用‘存在疑點時利益歸于被告人’的刑事訴訟基本原則”。這就是對日本再審制度影響深遠(yuǎn)的所謂“白鳥決定”。后來的財田川等案的再審裁判，最高裁判所進(jìn)一步解釋了這一原則，從而開啟了刑事再審重視保障人權(quán)的新路。
根據(jù)我國刑事訴訟法第242條、第243條的規(guī)定，啟動再審的要求是裁判“確有錯誤”。第242條第1、2項，將引起再審的事實認(rèn)定錯誤規(guī)定為：“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的”；“據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分、依法應(yīng)當(dāng)予以排除，或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾的”。然而，對事實認(rèn)定“確有錯誤”應(yīng)當(dāng)如何理解，則是一個法解釋學(xué)問題。其涵義可以作兩種解釋。其一，可以解釋為僅指新的證據(jù)出現(xiàn)，或者審查原判證據(jù)構(gòu)造后，發(fā)現(xiàn)無可辯駁的錯誤或者有很大可能是錯判。如佘祥林、趙作海、杜培武冤案，因真兇發(fā)現(xiàn)或“死者”復(fù)活，證明是無可辯駁的錯案；浙江“張氏叔侄案”，雖不存在無可辯駁的錯案證據(jù)，但因存在證人作偽證、DNA鑒定有矛盾，以及可能存在刑訊逼供等情況，而可判定為極大可能系錯案。這是對“確有錯誤”所作的保守主義解釋。依此解釋，則再審啟動極難。
另一種解釋，則是將“確有錯誤”解釋為因新證據(jù)出現(xiàn)或重新審查原證據(jù)構(gòu)造，發(fā)現(xiàn)對原判認(rèn)定的事實不能排除合理懷疑，亦即原判未能達(dá)到“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這里又可分為兩種情況，一種是當(dāng)時判決時就未達(dá)到證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)卻不當(dāng)認(rèn)定事實。如刑事訴訟法第242條第2項規(guī)定的，據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分、依法應(yīng)當(dāng)予以排除，或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾，從而影響心證的確定性的。另一種則是從當(dāng)時證據(jù)看能夠達(dá)到或基本達(dá)到證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，但后來發(fā)現(xiàn)新證據(jù)動搖原判證據(jù)構(gòu)造，而使事實存疑。
我國刑事再審實務(wù)，長期以來傾向于采取保守立場，即如果沒有出現(xiàn)無可辯駁的新證據(jù)，或因?qū)彶樵C據(jù)構(gòu)造，以及出現(xiàn)新證據(jù)，未能發(fā)現(xiàn)該案存在無罪或罪輕的很大可能性，即不發(fā)動再審。因此，刑事再審啟動難、改判難的問題普遍存在，長期延續(xù)，常為實務(wù)界所檢討，也為學(xué)界所批評。
然而，時至今日，保守主義的再審原則不應(yīng)當(dāng)延續(xù)。理由主要有二：一是不符合國家保障人權(quán)的憲法原則以及再審制度的發(fā)展趨向。因為如果糾錯僅適用于錯案無可爭辯或冤錯可能性很大的案件，而不適用于存在合理懷疑，沒有達(dá)到證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)而可能錯判的案件，大部分錯案就不能糾正，再審制度的人權(quán)保障功能就不能有效發(fā)揮。二是不符合當(dāng)今中國刑事司法的現(xiàn)實狀況。法的安定性與法的公正性都是司法需要尊重的價值，但在不同的司法環(huán)境中對再審政策的把握應(yīng)有所區(qū)別。而從目前我國的刑事司法狀況看，法院不獨立、不中立的問題較為突出，司法公正狀況遠(yuǎn)低于社會期望，此時，應(yīng)當(dāng)更為注重再審的糾錯功能。因一審審判本應(yīng)構(gòu)筑堅實的事實審基礎(chǔ)，但因偵審聯(lián)結(jié)，證人普遍不出庭而憑書面證言定案，審判的實質(zhì)性不足，且受“相互配合”及監(jiān)督、領(lǐng)導(dǎo)體制影響，一審難以有效充分發(fā)揮其功能；且因一審與二審的密切關(guān)系（重大、復(fù)雜案件判前請示二審幾為常態(tài)），二審功能亦較有限。一、二審維系司法公正的功能相對較弱，又缺乏一般司法制度允許的特殊案件三審審判，再審糾錯就成最后一道防線。如不能有效發(fā)揮這一功能，老百姓有冤無處伸的情況將更為嚴(yán)重，司法公正乃至社會公正的底線就難以維系。如今后司法狀況有相當(dāng)改善，法院公正性的社會基礎(chǔ)和自身條件基本具備，再適當(dāng)強調(diào)法的安定性，應(yīng)屬相對合理的選擇。
四、裁判分析及處理建議
根據(jù)以上分析，雖然對王書金為西郊案真兇的概率判斷或高或低，但依據(jù)經(jīng)驗法則不能否認(rèn)王書金是真兇而聶樹斌案為錯案的合理懷疑成立。這種合理懷疑是有根據(jù)、能夠論理，且能獲得一定共識的，決非無中生有，吹毛求疵。這種情況下，按照“存疑時利益歸于被告”的再審裁判原則，筆者認(rèn)為，聶樹斌案應(yīng)當(dāng)啟動再審。
然而，目前雖然裁判單位未對聶案申訴做出決定，但近期舉動就裁判意向已顯端倪。由于對這類有全國影響的重大案件習(xí)用協(xié)調(diào)型辦案方式，而且從報道的情況看，政法委等單位已經(jīng)介入，某政法單位（如公訴機關(guān)）所持立場，應(yīng)當(dāng)說已有一定背景。而法院庭審直播及一些主流媒體對王書金案的報道，似乎有意識地強調(diào)了檢察方面駁回上訴的意見?；谶@些情況，法院接受檢察方面否定王書金作案并要求駁回其上訴的意見，應(yīng)在預(yù)料之中。由此形成對聶案申訴的預(yù)決。下一步，駁回聶案申訴，即屬王案司法對策的邏輯延伸，也應(yīng)不是意外。
從裁判當(dāng)局的角度看，除了不情愿自我否定外，駁回聶案申訴也許基于以下考慮：其一，案件出現(xiàn)疑點如何處理，在法理上似有轉(zhuǎn)圜余地。王書金供述存在矛盾，否定其作案有一定根據(jù)，因此聶案未必是錯判。這與趙作海、佘祥林，乃至“張氏叔侄案”有相當(dāng)區(qū)別。
其二，此案有別于其他已糾正的著名冤案，即使糾錯，死者不能復(fù)生，確認(rèn)冤案影響極大。借用最高法院沈德詠院長的說法，錯判至死，“天就塌下來了”。[24]這對政法形象乃至政權(quán)形象均擔(dān)心形成不利影響，對當(dāng)前嚴(yán)重不足的司法公信力雪上加霜。甚至可能會有基于習(xí)慣的“敵性思維”而發(fā)出的“敵對勢力會借機挑動”一類聲音，就更容易引起高層警惕。
其三，如“有疑即糾”，顧慮形成連鎖反應(yīng)，從而損害政法局勢?？紤]到囿于當(dāng)時的司法政策、司法主體狀況與客觀條件，部分案件的辦理按現(xiàn)今的標(biāo)準(zhǔn)要求可能相對粗糙，尤其是刑事偵查中刑訊和變相刑訊的做法有一定的普遍性，依賴口供的情況更為突出。如果聶案糾正，擔(dān)心引發(fā)更多申訴，以至形成“骨牌效應(yīng)”，加重政法局勢的不穩(wěn)定性。
上述三點理由，似屬筆者妄自揣測，但王、聶二案長期延宕，多重顧慮，委實難決，可見一斑。
然而，駁回聶案申訴，除了對個體的不公正，將面臨一個最大的問題，就是社會公眾和專業(yè)人士對此案的長期質(zhì)疑。為什么對一個可能的錯案（而且研究過此案的多數(shù)人可能認(rèn)為錯案概率不?。┎患m正，仍是“官無悔判”？還是“諱疾忌醫(yī)”？質(zhì)疑之聲難免長期不絕于耳。受損害的，仍然是司法的公信力。也許，“長痛不如短痛”——有關(guān)方面應(yīng)痛下決心，創(chuàng)造一個體現(xiàn)刑事再審制度與時俱進(jìn)的再審判例，昭示新的政法思想，昭示國家對人權(quán)的尊重和保護(hù)。而在政治、政法包括司法履新之期，如此作為也許正當(dāng)其時。如果擔(dān)心“被人利用”，那么，我們?nèi)魏五e誤都不可能糾正。而且，也許不糾正反而更容易“被人利用”。而真正的“自信”，應(yīng)當(dāng)由敢于認(rèn)錯和糾錯體現(xiàn)。而承認(rèn)可能錯判，也不致“天塌下來”。因為任何一個國家都會出現(xiàn)錯案，我們僅因“達(dá)不到證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”，“可能系錯判”，就予糾正，彰顯國家對每一個公民獲得司法公正的高度關(guān)注和負(fù)責(zé)精神，社會主流能夠理解并予肯定。
至于“連鎖反應(yīng)”也無須過慮。自認(rèn)真兇的王書金，可能幾年才遇到一個。萬一也有類似案例，同樣處置即可。此外，有關(guān)辦案單位、人員也不應(yīng)過于顧慮擔(dān)責(zé)。此案是存疑案件，而且主要疑問出自新證據(jù)，即如本文第一部分的分析，原判并無明顯失誤，只需總結(jié)案件教訓(xùn)，而無須啟動司法追責(zé)程序。
不過，由于前述理由以及其他可能的顧慮，讓裁判單位很快痛下決心似乎也難。那么，筆者提出一項幫助決策的程序性建議，即設(shè)立一個臨時性咨詢單位，一方面協(xié)助從法律上對聶案做出評估，以便決策時能夠周全考慮相關(guān)因素；另一方面，也可以分擔(dān)壓力并減少社會質(zhì)疑。
這類建議并非筆者首次提出。賀衛(wèi)方教授曾在幾年前就提出，可以根據(jù)憲法第71條，由全國人大或人大常委會成立特別委員會進(jìn)行調(diào)查并做出決議。[25]何家宏教授在《王書金無罪不等于聶樹斌有罪》一文中也提出，由最高法院邀請三至五位法學(xué)專家組成聶樹斌案的復(fù)查組，在全面公開地審查本案證據(jù)的基礎(chǔ)上做出是否啟動再審的決定。[26]這種建議，是因為目前司法的公信力不足，而此案不顧社會質(zhì)疑長期拖延又進(jìn)一步降低了民眾對裁判單位公正司法的信任。而且，自我糾錯總是較難推動，人性使然，司法慣性使然。然而，他們的建議或操作難度太大，或法律依據(jù)不足，以及意味著對司法的不信任，因此難以付諸實施。[27]筆者的建議，是由裁判單位邀請數(shù)位有影響，且有一定實際司法經(jīng)驗及公正聲譽的專家學(xué)者，以咨詢會的形式對案件事實做出判斷并提出處理意見。因本案的爭議點是證據(jù)事實問題，會前應(yīng)將全部案卷材料讓專家在指定地點事先審閱。會議可由一位專家主持，法院和檢察院的案件審查人員及該案辯護(hù)律師列席，可以介紹情況、發(fā)表意見并反駁對方意見。專家意見應(yīng)當(dāng)形成咨詢報告，并向社會公布。專家咨詢，是遇疑難案件法、檢、辯的常用方法，咨詢而非決定，不損害制度安排，不妨礙司法權(quán)行使，因此屬可行之舉。當(dāng)然，如果裁判單位駁回再審請求意向已定而無余地，此議即屬多此一舉。
中偉律師 所訓(xùn)：律師是一種信仰，律師是一種責(zé)任，律師是良知，律師是正義，律師是愛……
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