本文系張明楷教授在2014互聯(lián)網(wǎng)刑事法制高峰論壇(北京)研討會上的交流發(fā)言。雖然是一篇非常專業(yè)的刑法學演講，但基于本文所探討問題（言論自由）的重要性和當下態(tài)勢的嚴峻性，張明楷教授本文的價值遠遠超越了刑法學研究本身。嚴肅的學者在特殊的情勢下表達專業(yè)的意見，這既是學者的責任和使命，也是學者人格的顯現(xiàn)。
我國《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！睉椃ㄒ?guī)定的言論自由，顯然包括網(wǎng)絡言論自由。言論自由，并不是指自言自語的自由，或者夫妻二人竊竊私語的自由，而是指公開發(fā)表言論的自由。
由于憲法規(guī)定了言論自由，所以，有人習慣于認為，言論不可能構(gòu)成犯罪，以言治罪的做法，侵害了公民憲法權(quán)利。但是，“言論自由權(quán)不是隨意講話的權(quán)利，不是自由看電視的權(quán)利，也不是你的話不遭人恨的權(quán)利?！薄皩嶋H上，就像其他受憲法保護的權(quán)利一樣，言論自由和出版自由都是依背景而定和有條件的，規(guī)定了人類想象力可以企及的各種可能性?！睋Q言之，雖然公民有言論自由，但發(fā)表言論卻又可能構(gòu)成犯罪。
正如美國學者所言，“你不會因為批評總統(tǒng)而被抓進監(jiān)獄，但你可能會因為恐嚇他而坐牢。”可以認為，二者存在悖論，這并不新鮮。這是因為，“作為一個法律概念，自由包含了一個潛在的矛盾。最嚴格意義上的自由是對法律的否定，因為法律就是約束，無約束則導致無政府狀態(tài)。另一方面，打破約束的無政府狀態(tài)將使自由成為強人和寡廉鮮恥之人的專有物?！憋@然，言論自由與發(fā)表言論可能構(gòu)成犯罪之間的悖論，也可謂二者之間的平衡問題，或者說，言論自由存在邊界。如何劃定其中的邊界，是古老的話題。
我想根據(jù)憲法與刑法的關(guān)系，以及言論的社會價值，將言論自由與刑事犯罪分為四類進行討論。其中的每一類都存在邊界問題，各類之間的界限只具有相當性，而沒有絕對明確的界限。
如果一位男士在網(wǎng)絡上發(fā)表淫穢言論，那么，沒有人認為他的言論自由會受到憲法的保護?！耙x言論之所以不受憲法保護，是因為它‘不具備任何社會價值’。對那些肆無忌憚?chuàng)p害、中傷他人名譽的言論，也應如此處理?！卑凑彰绹鴮W者的說法，“可被禁止的言論類型包括‘挑釁語言’、淫穢言論、少兒色情言論和虛假、誤導的商業(yè)言論?！比绻撤N言論是被憲法與刑法所禁止的類型，公民就沒有發(fā)表這種言論的自由?；蛘哒f，言論本身不構(gòu)成犯罪，發(fā)表這類言論的行為完全可能構(gòu)成犯罪。
例如，《憲法》第4條第1款規(guī)定：“中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數(shù)民族的合法的權(quán)利和利益，維護和發(fā)展各民族的平等、團結(jié)、互助的關(guān)系。禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結(jié)和制造民族分裂的行為?！迸c之相應，刑法第249條規(guī)定：“煽動民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡?50條規(guī)定：“在出版物中刊載歧視、侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容，情節(jié)惡劣，造成嚴重后果的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！憋@然，鼓動民族仇恨、民族歧視以及侮辱少數(shù)民族的言論，既是憲法不保護的言論，也是刑法所禁止的言論（當然，構(gòu)成犯罪以情節(jié)嚴重為前提）。這一例子表明，有一類言論原本就不是憲法所保護的，而且被刑法所禁止的。
我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！庇纱丝梢姡敼裨谛惺寡哉撟杂傻臅r候，如果損害了國家的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利，也可能觸犯刑事犯罪。這顯然也是言論自由的邊界問題。
言論的含義并不等同于字典的定義?！白值涞亩x是非語境的，而語詞和句子的含義主要取決于語境，也包括對背景的理解?！本瓦B“好”這個字，有時也可能成為犯罪言論。例如，倘若一位美女見到男朋友在廚房拿刀切菜時，大喊“好！好！好！”男朋友因此切菜時勁頭十足的，沒有人會認為美女的大聲喊叫有任何不當?？墒?，如若這位美女見到男朋友正在拿刀砍人時，大喊“好！好！好！”使其男朋友砍人時勁足十足的，我們又會怎樣評價這位美女的言論呢？稍懂刑法的人都會認為，這位美女對男朋友的殺害或者傷害行為實施了心理的幫助行為，要承擔共犯的責任。如果將其中的“好”換成“我愛你”，得出的結(jié)論也完全相同。
在申克（Schenck）訴美國案中，被告向被征兵人員散發(fā)傳單要他們抵制征兵，被控實施了多項違反1917年《間諜法》的行為。被告雖然主張以散發(fā)傳單是其享有的憲法第一修正案的權(quán)利，但仍然被定罪。霍姆斯大法官寫道：“每種行為的特征取決于該行為的具體情形。對言論自由最嚴格的保護并不是保護一個在劇院里大聲地假報火警而造成恐慌的人……所有案件的問題在于所謂的言論是否在這樣的情形下發(fā)表，并具備這樣一個特性，就是造成了顯而易見而又迫在眉睫的危險，并帶有國會有權(quán)阻止的實質(zhì)性罪惡?！鄙昕嗽V美國案，就是法官根據(jù)個案的特殊情境所做的判決。
以上例子表明，如果某種言論本身處于憲法保護的范圍，或者說在通常情況下可以發(fā)表這樣的言論，則需要根據(jù)個案的特殊情境判斷該言論是否被禁止。但是，如何根據(jù)具體情境判斷某種言論是否被刑法所禁止，則并非容易。這是因為，刑法分則對一些由言論構(gòu)成的犯罪，不一定表明了具體內(nèi)容。例如，什么樣的煽動行為被刑法所禁止，無不研究的余地。
煽動是比教唆更為緩和的概念。一般來說，煽動，是指為了實現(xiàn)特定目的，而對不特定人或者多數(shù)人實施的，使其產(chǎn)生特定決意，或者刺激、助長其已產(chǎn)生的特定決意的行為。煽動行為必須具有公然性，即在不特定人、多數(shù)人共見共聞或可見可聞的情形下從事煽動；煽動方法沒有限制，一般是以文字、圖畫、演說等方式實施煽動，所使用的文字、圖畫、演說不以自己創(chuàng)作為限。由于煽動以針對不特定人或者多數(shù)人實施為主要特征，所以，利用網(wǎng)絡實施的煽動行為，可謂最典型的煽動行為。
網(wǎng)絡言論是否構(gòu)成煽動性犯罪，除了外在形式是否屬于煽動以外，更重要的取決于煽動的內(nèi)容。在我看來，煽動行為構(gòu)成犯罪，需要具備三個核心的要素：
第一，行為人煽動的是非法行為，亦即，行為人必須通過煽動行為，使不特定或者多數(shù)人產(chǎn)生實施非法行為的決意，或者刺激、助長他人將要實施、正在實施的非法行為。例如，煽動他人實施分裂國家、顛覆國家政權(quán)的非法行為，或者直接煽動軍人逃離部隊的，就屬于煽動非法行為。
第二，煽動行為具有明顯的、緊迫的危險。發(fā)表言論的行為有可能產(chǎn)生危險，還不足以成為煽動行為，只有當煽動行為具有明顯的、緊迫的危險時，才屬于刑法上的煽動行為。一方面，煽動言論必須是一種鼓動性、激勵性的言論，單純描述某種事實的言論，即使可能引起他人的非法行為，也不能認定為煽動。另一方面，犯罪的實行行為原本就是具有造成法益侵害的緊迫危險的行為。煽動行為正是刑法分則的規(guī)定的實行行為，既然如此，煽動行為必須使被煽動者實施非法行為的緊迫的危險。
第三，行為人具有故意與不法目的。我國刑法所規(guī)定的由煽動行為構(gòu)成的犯罪，均只能出于故意。不僅如此，由于言論自由具有憲法價值，所以，當行為人出于正當目的時，就公共事務發(fā)表言論時，不得以犯罪論處。
下面以聚眾擾亂社會秩序罪來分析一個案件?！缎谭ā返?90條第1款規(guī)定：“聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學、科研無法進行，造成嚴重損失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！本郾姡劝ㄊ滓肿蛹m集多人于一定地點，而成為可以從事共同擾亂行為的一群人的情形，也包括首要分子利用已經(jīng)聚集的多人從事共同擾亂行為的情形。擾亂，是指造成社會秩序的混亂與社會心理的不安，具體表現(xiàn)為使社會秩序的有序性變?yōu)闊o序性，使社會秩序的穩(wěn)定性變?yōu)閯觼y性，使社會秩序的連續(xù)性變?yōu)殚g斷性。
顯然，煽動他人實施法律并不禁止的行為的，不可能構(gòu)成聚眾擾亂社會秩序罪。但是，在司法實踐中，對本罪的認定存在明顯的偏差。例如，今年年初，因被告人甲對某地出租車營運改制方案不滿，為達到阻止出租車營運改制的目的，就編寫出租車罷工、罷運的短信，并群發(fā)到部分出租車司機，煽動出租車司機罷工、罷運。后造成某區(qū)出租車停運八天的后果，給居民出行造成了不便。法院認為，被告人甲群發(fā)自己編寫的煽動出租車罷工、罷運的短信，出租車司機收到短信后又相到轉(zhuǎn)發(fā)，并積極響應罷工、罷運，造成出租車停運八天的嚴重后果，導致公共交通運輸無法正常進行，造成隱形社會利益的嚴重損失和惡劣的社會影響，被告人的行為符合聚眾擾亂社會秩序百的構(gòu)成要件，其行為已構(gòu)成聚眾擾亂社會秩序罪，判處有期徒刑一年。但是，這一判決并不妥當。
其一，誠然，憲法沒有規(guī)定公民享有罷工的權(quán)利，但是，憲法與其他法律也沒有禁止罷工。例如，刑法規(guī)定了非法集會、游行、示威罪，但沒有規(guī)定非法罷工罪。對于普通公民而言，法不禁止即自由。甲煽動的罷工行為根本不是非法行為，既然如此，其行為就不可能成為刑法上的煽動行為。其二，從客觀方面說，聚眾擾亂社會秩序罪的成立，以聚集眾人實施擾亂社會秩序的行為為前提。換言之，行為必須表現(xiàn)為眾人處于集合狀態(tài)的形式。出租車司法罷工時根本沒有聚集在一起，不存在集合狀態(tài)，當然不可能構(gòu)成聚眾擾亂社會秩序罪。
但要劃定言論自由的邊界，就必須明確憲法規(guī)定言論自由的目的何在，或者說憲法保護言論自由的目的何在。這是因為，只有明確了憲法保護言論自由的目的，才能知道言論自由的憲法價值，才能確定什么樣的言論屬于憲法保護的言論，因而不可能構(gòu)成刑事犯罪。這原本是個憲法問題，我對此沒有研究，但參考國外的相關(guān)理論與實踐，我認為，我國憲法規(guī)定言論自由的核心目的是政治性的。因為《憲法》是在選舉權(quán)與被選舉權(quán)之后規(guī)定言論自由，選舉權(quán)是一項政治權(quán)利，這說明我國憲法規(guī)定言論自由的核心目的是確保公民通過發(fā)表言論參與公共事務的管理。
公民通過發(fā)表言論參與公共事務的管理，一方面是民主的基本要求，另一方面是政治信仰的特點決定的?！白诮?、政治信仰是常常發(fā)生尖銳對立的領(lǐng)域：一個人的堅定篤信，可能被他人視為無稽之談?！爆F(xiàn)實主義法學家瑟曼·阿諾德曾經(jīng)指出：“沒法讓我的智慧同哈特教授的匯聚，讓我們兩人的智慧‘成功匯集’，‘超越我們?nèi)魏我蝗说闹腔邸?。理由是，我不認為他的智慧真是智慧，而且我肯定他對我也看法相同。要把我們兩人關(guān)在一間屋子里，通過我們的‘集體思考’‘成熟’過程，直到我最終同意哈特教授的目的論，才放了我們，這對我們倆都會是未經(jīng)正當法律程序而被終身監(jiān)禁?！?/p>
顯然，任何人都不應當認為自己的立場與觀點就是真理?！跋嘈胖挥幸环N真理而且自己掌握著這個真理，這是世界上一切罪惡的最深刻的根源?！痹诿裰魃鐣?，公共意見或者公共決策的形成，需要公眾的參與。在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表言論，是公共意見的自由形成的最好方式。事實上，政府與立法機關(guān)在一些決策方面也利用了這種方式。如立法機關(guān)在網(wǎng)絡上公布了《刑法修正案（九）》草案，《反恐怖主義法》草案，就旨在聽取國民的意見。在就某項公共事務做出決策之前，任何人，不管其年齡、性別、種族、黨派，也無需繳納任何關(guān)費用，都可以發(fā)表自己的看法。有益的看法，可能被決策者采納；無益的看法，決策者可以不管不問。即使網(wǎng)民的意見不同，也可以供決策者參考。
此外，網(wǎng)絡言論自由是對司法與政府官員的最好監(jiān)督方式。裁判文書上網(wǎng)，旨在發(fā)揮網(wǎng)民對裁判活動的監(jiān)督作用，從而確保有裁判的客觀公正。近年來，“表哥”、“房叔”相繼落馬就是廣大網(wǎng)友恰當運用網(wǎng)絡言論自由權(quán)進行輿論監(jiān)督的結(jié)果。
如果肯定憲法規(guī)定言論自由的核心目的是政治的，對于公民就公共事務所發(fā)表的言論，就必須給予特別保護。一方面，阻礙公民就公共事務發(fā)表言論的行為，違反了憲法乃至構(gòu)成刑事犯罪。另一方面，雖然直接煽動暴力反抗的言論應當受到懲罰，但對于僅僅是評論政府政策的言論，無論委婉還是露骨，都不在禁止此列。所以，公民就公共事務發(fā)表言論的行為，通常阻卻行為的違法性。因此，不管就哪一種具體犯罪而言，對于公民就公共事務所發(fā)表的言論，絕對不可以輕易認定為刑事犯罪。否則，憲法規(guī)定言論自由的目的就會落空。
由于對公共事務的討論總是與公眾人物的評論相關(guān)聯(lián)，所以，對公眾人物的評論原則上也阻卻違法事由。公眾人物是指那些深入?yún)⑴c重要的公共問題之解決過程的人（主要是指因其所處職位擁有的權(quán)力和影響力而無論如何都被認為是公眾人物的人），以及由于其名望而在廣受關(guān)注的事件中有影響的人。當然，公眾人物具有相對性，名人與公眾人物是兩個不同概念，參與公共事務解決過程的官員與名人都是公眾人物。
我國《憲法》第41條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。”我國公安部2009年4月3日《關(guān)于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》也指出：“隨著國家民主法制建設的不斷推進，人民群眾的法制意識和政治參與不斷增強，一些群眾從不同角度提出批評、建議是行使民主權(quán)利的表現(xiàn)?！庇捎趯娙宋锏呐u乃至錯誤陳述從一個側(cè)面反應了網(wǎng)絡言論自由權(quán)所具有的憲法價值，所以，法官要以憲法尊崇的言論自由價值為經(jīng)，以公眾人物的權(quán)利保障為緯，提出錯誤陳述對公眾人物造成的權(quán)利損害，是否大于我們需要保護的言論自由價值。法官在權(quán)衡輕重時必須有充分依據(jù)，并輔之以每個法官都應有的對人情世故的理解。
利益衡量的結(jié)局是，為了民主監(jiān)督的需要，可以在更大程度上限制公眾人物的名譽權(quán)。這是因為，如果只要對公眾人物形成錯誤陳述就受到法律追究，那么，憲法規(guī)定的言論自由的政治目的就不可能實現(xiàn)。如同老師為了提高教學質(zhì)量讓學生給自己的授課內(nèi)容提意見，同時規(guī)定，倘若意見提錯了就給學生不及格，就基本上沒有學生會提意見了?；谕瑯拥睦碛?，為了實現(xiàn)憲法規(guī)定的言論自由的政治目的，必須盡可能容許公民對公眾人物發(fā)表看法與評論，即使其中有不實言論與錯誤陳述，也不得禁止。
以彭水詩案為例。2006年8月15日，秦中飛寫了一條名為《沁園春·彭水》的短信，這首后來給秦中飛帶來牢獄之災，并且傳遍全國的詞（馬兒跑遠，偉哥滋陰，華仔膿胞?？唇袢张硭?，滿眼瘴氣，官民沖突，不可開交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民難移，徒增苦惱。官場月黑風高，抓人權(quán)財權(quán)有絕招。嘆白云中學，空中樓閣，生源痛失，老師外跑?；⒖谫e館，竟落虎口，留得沙沱彩虹橋。俱往矣，當痛定思痛，不要騷搞）。
在后來的審訊中，秦中飛一直不承認它有公安機關(guān)所追查的深意。但它的前三句，嵌進了前任縣委書記馬平（調(diào)任另一縣作書記后，因涉嫌受賄“數(shù)額巨大”，在秦中飛被傳喚的頭一天，重慶市人大許可逮捕）、現(xiàn)任縣委書記藍慶華和縣長周偉的姓名，語含譏刺。后面的內(nèi)容，則涉及到本縣廣受注目的政府管理、公共事務和公共事件。在以后的幾天里，秦中飛把這條短信用手機和QQ向多位朋友發(fā)送了。
8月31日，警察搜查了秦中飛辦公室的電腦，沒收了他的手機。他被帶進公安局，當晚銬在二樓值班室。第二天，警察對秦中飛進行了兩次審訊，同時搜查了他的家，查收了他的電腦，令他交出QQ號。9月1日晚，公安局決定以涉嫌“誹謗罪”對他實行刑事拘留，轉(zhuǎn)移至彭水縣看守所。
人們習慣于認為，公安機關(guān)濫用了刑法第246條的“除外”規(guī)定，但我認為，問題不在于這一點，而在于秦中飛的行為是對公共事務的評論，即使被批評的政府官員向法院提起自訴，法院也不能認定為誹謗罪。
當然，我并不是說對公眾人物的任何誹謗都不可能成立誹謗罪，只是主張憲法與刑法實際上降低了對公眾人物名譽的保護規(guī)格。既然如此，要成立對公眾人物的誹謗罪，就必須具備更嚴格的條件。一方面，行為人針對公眾人物陳述的虛假事實沒有任何根據(jù)，全部內(nèi)容均為捏造。另一方面，行為人針對公眾人物陳述虛假事實的唯一目的是毀損公眾人物的名譽，沒有任何其他正當目的。只有具備這兩個條件的，才能成立誹謗罪。
總之，根據(jù)我國憲法規(guī)定的言論自由的核心目的，刑法必須適當降低對公眾人物名譽的保護規(guī)格。
憲法不保護的言論，并不直接構(gòu)成犯罪。這是因為，某種言論雖然沒有任何社會價值，甚至侵害他人法益，產(chǎn)生不良的社會效果，但由于刑法實行罪刑法定原則，所以，如果不受憲法保護的言論并不符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，則不可能構(gòu)成犯罪。例如，部分謊言、部分謠言雖然不是憲法所保護的言論，但卻不構(gòu)成犯罪。下面以尋釁滋事罪為例略作說明。
相關(guān)司法解釋規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照《刑法》第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！笨墒强隙ǖ氖牵摷傩畔]有任何社會價值，不可能受憲法保護，但這種行為是否構(gòu)成犯罪呢？
大家知道，《刑法》第293條第1款第4項規(guī)定的行為內(nèi)容是“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”。問題在于，所謂“信息網(wǎng)絡”是否屬于“公共場所”？
相關(guān)人員指出：“網(wǎng)絡空間屬于公共空間，網(wǎng)絡秩序也是社會公共秩序的重要組成部分。隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，信息網(wǎng)絡與人們的現(xiàn)實生活已經(jīng)融為一體，密不可分。維護社會公共秩序是全體網(wǎng)民的共同責任。一些不法分子利用信息網(wǎng)絡惡意編造、散布虛假信息，起哄鬧事，引發(fā)社會公共秩序嚴重混亂，現(xiàn)有現(xiàn)實的社會危害性，應以尋釁滋事罪追究刑事責任?！钡牵@一解釋難以令人信服。
《刑法》第293條第1款第4項在兩處使用“公共場所”概念，前者是指行為發(fā)生的場所，后者是指結(jié)果發(fā)生的場所（或范圍），二者顯然具有同一性。就現(xiàn)實空間而言，在甲公共場所起哄鬧事的行為，導致甲公共場所秩序嚴重混亂的，才能成立尋釁滋事罪。反之，在甲公共場所起哄鬧事的行為，沒有引起甲公共場所秩序的嚴重混亂，即使乙公共場所的秩序出現(xiàn)混亂，也不應認定為尋釁滋事罪。倘若認為網(wǎng)絡空間是公共場所（如后所述，本文不贊成這種解釋），那么，只有當起哄鬧事行為導致網(wǎng)絡空間秩序本身嚴重混亂的，才可能使行為發(fā)生場所與結(jié)果發(fā)生場所具有同一性。
可是，所謂導致網(wǎng)絡空間秩序本身嚴重混亂的行為，如致使計算機系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡遭受損害，或者造成計算機網(wǎng)絡或者通信系統(tǒng)不能正常運行的，不可能成立尋釁滋事罪，僅可能成立破壞計算機信息系統(tǒng)罪?；谕瑯拥睦碛?，如果行為人在網(wǎng)絡上起哄鬧事，卻使現(xiàn)實生活秩序嚴重混亂的，也不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。但是，《解釋》第5條第2款居然將刑法明文規(guī)定的“造成公共場所秩序嚴重混亂”這一要件直接表述為“造成公共秩序嚴重混亂”，放棄了行為發(fā)生場所與結(jié)果發(fā)生場所同一性的要求。
更為重要的是，“公共場所秩序”的范圍明顯窄于“公共秩序”；造成公共秩序嚴重混亂的行為，并不當然符合“造成公共場所秩序嚴重混亂”的構(gòu)成要件。司法解釋給人的感覺是，其已經(jīng)意識到網(wǎng)絡空間秩序并不是公共場所秩序。既然如此，就不應當做出上述司法解釋。
有學者指出：“在信息網(wǎng)絡上編造和傳播虛假信息，符合‘起哄鬧事’特征的，的確不會造成信息系統(tǒng)以及其中的特定‘公共場所’空間秩序混亂。但是，這種行為可能造成現(xiàn)實世界‘社會秩序’的混亂。如果確實造成社會公共秩序混亂的，則符合刑法第293條規(guī)定的‘破壞社會秩序的’規(guī)定。詳言之，盡管在信息網(wǎng)絡公共空間‘起哄鬧事’行為，沒有造成網(wǎng)絡空間‘公共場所秩序’的混亂，但是，造成社會秩序嚴重混亂，而且危害往往更大的，完全符合刑法第293條規(guī)定的‘破壞社會秩序’的要求。”
本文并不否認，在網(wǎng)絡上的言論可能導致現(xiàn)實生活秩序的破壞。例如，在網(wǎng)絡上散布虛假的恐怖信息，完全可能導致現(xiàn)實生活秩序的破壞。但是，《刑法》第293條第1款第4項所要求的不只是“公共場所”秩序受到擾亂，而且必須是在“公共場所”起哄鬧事。換言之，只有通過在A公共場所起哄鬧事并且導致A公共場所秩序被擾亂的行為，才成立尋釁滋事罪。但《解釋》規(guī)定的行為卻并不是如此，不能不認為《解釋》違反罪刑法定原則。
“公共場所”，是公眾（不特定人或者多數(shù)人）可以在其中活動的場地、處所，或者說，是公眾可以自由出入的場所。這里的“自由出入”并不是指言論的自由出入，而是指身體的自由出入。公眾雖然可以在網(wǎng)絡空間發(fā)表言論，但其身體不可能進入網(wǎng)絡空間。有學者指出：“‘公共場所’是公眾聚會、出入、交流的場所，既包括現(xiàn)實世界真實存在的‘車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場’等場所，也包括互聯(lián)網(wǎng)上開放性的電子信息交流‘場所’?！边@也正是司法解釋的觀點。
可是，按照這一邏輯，一本雜志、一份報紙也是公共場所，因為不特定的人都可以在雜志、報紙上發(fā)表言論；一個留言牌也是公共場所，因為不特定的人也可以在上面留言；一部手機也是公共場所，因為不特定的人都可以向該手機打電話，進行語言交流；一部錄音機也是公共場所，因為不特定的人都可以對錄音機講話，人們也可以從錄音機中聽到他人的講話。
或許有人認為，完全可以對公共場所作擴大解釋，使其包括網(wǎng)絡空間。但在本文看來，這已經(jīng)不是擴大解釋，而是用上位概念替換下位概念。亦即，將公共場所提升為公共空間，將公共場所秩序提升為公共秩序。如同將刑法條文中規(guī)定的“婦女”提升為“人”的概念一樣，屬于典型的類推解釋。
有學者指出：“刑法第293條第4項以及其他三項的罪狀描述，沒有任何法定構(gòu)成要件可以制約我們不能將‘公共場所’擴張解釋至信息網(wǎng)絡空間?！眴栴}是，對刑法概念的解釋，不僅要受法條本身的制約，而且要受到文字、用語本身的制約，而對文字、用語的解釋不可能受到文字、用語可能具有的含義與社會一般觀念的制約。
《刑法》第293條第1款第4項所規(guī)定的“造成公共場所秩序嚴重混亂”顯然是指一種物理秩序的混亂，如一個行為人在電影院起哄鬧事，導致多數(shù)人不得不離開電影院，或者導致人們客觀上不能觀看電影。但是，單純造成人們心理恐慌、憂慮，或者單純導致人們心理失衡、心理秩序混亂的，不可能屬于造成公共場所秩序混亂。
例如，即使一個行為人在電影院發(fā)表的言論，導致所有觀看電影的人心理失衡，但只要人們觀看電影的物理秩序沒有受到破壞，就不可能評價為“造成公共場所秩序嚴重混亂”。在網(wǎng)絡上散布虛假信息的行為，雖然可能導致人們的心理秩序混亂，但不會直接引起物理秩序的混亂。事實上，即使按照司法解釋的觀點，也基本上不可能認定某個行為是否“導致公共場所秩序嚴重混亂”。例如，當行為人在網(wǎng)絡上散布虛假信息時，全國人民乃至全世界人民都可以看到這則虛假信息，司法機關(guān)應當以哪一個場所為對象判斷其秩序是否嚴重混亂呢？
不僅如此，即使“社會秩序”這一概念也難以包括網(wǎng)絡空間秩序。正如有的學者所言，“網(wǎng)絡空間是一個信息爆炸的空間，多元的思維和表達在一起，基本上很難找到一個一致的規(guī)則，網(wǎng)絡空間秩序沒有相應的社會共識的基礎(chǔ)。而我國關(guān)于網(wǎng)絡空間的法律多針對網(wǎng)絡經(jīng)營者制定相應的規(guī)則，網(wǎng)絡空間秩序的具體確定缺乏相關(guān)的法律基礎(chǔ)。”刑法分則條文所稱的嚴重擾亂社會秩序，也不可能包括嚴重擾亂網(wǎng)絡空間秩序。
例如，“最高人民法院2013年9月18日《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“編造、故意傳播虛假恐怖信息，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百九十一條之一的‘嚴重擾亂社會秩序’：（一）致使機場、車站、碼頭、商場、影劇院、運動場館等人員密集場所秩序混亂，或者采取緊急疏散措施的；（二）影響航空器、列車、船舶等大型客運交通工具正常運行的；（三）致使國家機關(guān)、學校、醫(yī)院、廠礦企業(yè)等單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營、教學、科研等活動中斷的；（四）造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴重混亂的；（五）致使公安、武警、消防、衛(wèi)生檢疫等職能部門采取緊急應對措施的；（六）其他嚴重擾亂社會秩序的?！?/p>
編造、故意傳播虛假恐怖信息當然包括了在網(wǎng)絡上編造、傳播虛假恐怖信息，但是，上述司法解釋對“嚴重擾亂社會秩序”的解釋，均是指對現(xiàn)實生活中的社會秩序的擾亂，而不是對網(wǎng)絡空間秩序的擾亂。社會秩序是公共場所秩序的上位概念，既然網(wǎng)絡空間秩序不是社會秩序，就更不可能成為公共場所秩序。
總之，言論自由的程度或者邊界，要從憲法保護言論自由的目的出發(fā)，通過衡量言論的社會價值及其可能產(chǎn)生的危險或者造成的侵害，得出妥當結(jié)論。值得憲法保護的言論，不成立犯罪；憲法不保護的言論并不直接構(gòu)成犯罪，只要同時符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，且具有違法性與有責性時，才成立犯罪。
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