合同生效，是指符合法定生效要件的合同，便可受到法律的保護(hù)，并能夠產(chǎn)生合同當(dāng)事人所期望的法律后果。合同生效的法律風(fēng)險(xiǎn)即合同未生效，所謂合同未生效，是指已經(jīng)成立的合同尚未具備生效要件。至少暫時(shí)不能完全活在完全不能按照當(dāng)事人的合意賦予法律約束力，即至少暫時(shí)不能發(fā)生履行的效果。合同未生效與合同無效不同。合同未生效只是合同尚不具備法定或者約定的生效要件，尚沒有完全發(fā)生法律效力，并非表明其一定具有無效事由，應(yīng)作出否定性的價(jià)值評價(jià)。在其不存在無效事由且具有可以完成生效要件的可能性的情形下，可以通過促使法定或者約定和生效要件完備的方式使其生效。而絕對無效合同是“當(dāng)然、自始、絕對、確定、永久”的不生效力的合同，即使當(dāng)事人有使其生效的意愿，但由于其存在無效的法定事由，故不能由當(dāng)事人的自主意志和行為區(qū)變更、補(bǔ)正合同效力。
盡管合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同自由的干預(yù)，但該干預(yù)不能否定合同自由，因此，在可以促使合同生效成就的情形下，我們應(yīng)遵循依據(jù)當(dāng)事人的自由意志、盡量促使當(dāng)事人完成生效條件的原則去處理未生效合同，以最大限度實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同的目的，促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增加。但在無法完成生效要件的情形下，則只能判令有過錯(cuò)的當(dāng)事人承擔(dān)賠償損失和相關(guān)費(fèi)用的賠償責(zé)任。正是基于這樣的思路，《合同法解釋（二）》第8條規(guī)定，因尚不具備法定生效要件而未生效的合同，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，該責(zé)任方式有兩種：一是人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。二是賠償對方當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。
應(yīng)注意的是，如果審批或者登記等事項(xiàng)是針對合同中部分條款的生效問題，且該條款并非合同核心條款，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人未辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)的，那么，可以認(rèn)定該需經(jīng)審批或者登記的條款未生效，而非整個(gè)合同未生效。換言之，其他條款由于不需具備法定生效要件，故其一經(jīng)當(dāng)事人達(dá)成意思自治，即在當(dāng)事人間依法成立并生效。如果當(dāng)事人對該無需批準(zhǔn)或者登記的條款約定了違約責(zé)任的，則在當(dāng)事人不履行該條款約定的義務(wù)時(shí)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
一、合同生效法律風(fēng)險(xiǎn)
合同生效與合同成立不同。合同成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成意思一致。合同成立屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，因此，只要當(dāng)事人對合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，足以認(rèn)定當(dāng)事人之間成立了某種合同法律關(guān)系的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。合同是否成立的確認(rèn)權(quán)屬于當(dāng)事人，故在法律和行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式的情形下，如果法律、行政法規(guī)的規(guī)定系倡導(dǎo)性規(guī)范，則盡管當(dāng)事人未采用書面形式但其也可以以一方履行合同主要義務(wù)、對方予以接受的方式認(rèn)可合同成立。而合同生效屬于國家對合同的效力進(jìn)行價(jià)值判斷和效力評價(jià)的范疇，體現(xiàn)了國家干預(yù)原則。對于不具備法定生效要件的合同，由于當(dāng)事人的意志不符合國家意志，故其不能發(fā)生訂立合同當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，當(dāng)事人不能依據(jù)自由意志對法定生效要件加以變更和解除。當(dāng)然，盡管合同生效體現(xiàn)了國家干預(yù)原則，但由于合同自由是《合同法》的基本原則，因此，在合同生效領(lǐng)域，仍允許當(dāng)事人對生效要件進(jìn)行約定，但前提是不能違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定。
合同生效以合同成立為前提。如果合同未成立，當(dāng)然也不可能發(fā)生效力。依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定完備合同的生效要件，在其尚未具備生效要件時(shí)，其未完全發(fā)生法律效力，不存在違約責(zé)任的承擔(dān)問題；而“合同生效以后當(dāng)事人必須按照合同的約定履行”，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
【案例一】青源房屋管理局與坤朋木業(yè)有限公司土地使用權(quán)出讓合同糾紛案（最高人民法院[2007]民一終字第84號）裁判要點(diǎn)：
1.土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂前，農(nóng)業(yè)用地已經(jīng)人民政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地，土地轉(zhuǎn)讓合同有效。
2.沒有經(jīng)過批準(zhǔn)的土地依法不得轉(zhuǎn)讓，涉及這部分土地的轉(zhuǎn)讓合同無效。
3.部分合同無效，不影響其他部分效力的，其他合同條款仍然有效。
【案例二】中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司蘭州辦事處與甘肅亞盛鹽化工業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司借款合同糾紛案（《最高人民法院公報(bào)》2007年第10期）裁判摘要：
雙方當(dāng)事人簽訂合同，約定以一方當(dāng)事人的上級主管部門批準(zhǔn)作為合同生效條件的，該房當(dāng)事人即負(fù)有及時(shí)報(bào)請其上級主管部門審批、促使合同生效的義務(wù)。如果該方當(dāng)事人怠于履行上述約定義務(wù)，在合同業(yè)經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章成立，合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定、不損害他人利益且已部分履行的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同已經(jīng)生效。
【案例三】廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠(yuǎn)興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團(tuán)國際理財(cái)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（《最高人民法院公報(bào)》2010年第8期）裁判摘要：
1.合作者一方轉(zhuǎn)讓其在中外合作企業(yè)合同中的權(quán)利、義務(wù)，轉(zhuǎn)讓合同成立后未報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，合同效力應(yīng)確定為未生效，而非無效。
2.即使轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準(zhǔn)，仍應(yīng)認(rèn)定“報(bào)批”義務(wù)在合同成立時(shí)即已產(chǎn)生，否則當(dāng)事人可通過肆意不辦理或不協(xié)助辦理“報(bào)批”手續(xù)而惡意阻止合同生效，有悖于誠實(shí)信用原則。
3.最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第8條規(guī)定，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)手續(xù)的，人民法院可以判決相對人自行辦理有關(guān)手續(xù)，對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。據(jù)此，人民法院也可以根據(jù)當(dāng)事人的請求判決義務(wù)人履行報(bào)請審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的義務(wù)。
【案例四】香港錦程投資有限公司與山西省心血管疾病醫(yī)院、第三人山西寰能科貿(mào)有限公司中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛案（《最高人民法院公報(bào)》2010年第12期）裁判摘要：
《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第14條規(guī)定：“合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效，其修改時(shí)同?！碑?dāng)事人在履行合營企業(yè)協(xié)議或合同的過程中達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議，雖然屬于對原合同的修改，但其效力應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情全面加以分析。如果補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容不涉及必須報(bào)經(jīng)審批機(jī)關(guān)審批的事項(xiàng)，對于已獲批準(zhǔn)的合營企業(yè)協(xié)議不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更的，一方當(dāng)事人僅以補(bǔ)充協(xié)議未經(jīng)審批機(jī)關(guān)審批為由主張協(xié)議內(nèi)容無效的，人民法院不予支持。
【法律分析】關(guān)于合同生效，《合同法》第44條進(jìn)行了規(guī)定，即依法成立的合同，自成立時(shí)生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。此外，該法第45條、第46條還分別規(guī)定了附條件的合同、附期限的合同。對需具備法定生效要件的合同，《合同法解釋（一）》第9條規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！痹撘?guī)定雖明確了在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效，但對未生效的法律后果未做規(guī)定，在理論界和實(shí)務(wù)界遂成爭議?！逗贤山忉專ǘ返?條對此進(jìn)行了規(guī)定，即依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于《合同法》第42條第3項(xiàng)規(guī)定的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
【律師建議】那么我們?nèi)绾握莆蘸贤Я栴}，實(shí)務(wù)中尤其要注意以下方面問題。
一般說來，合同具備《民法通則》第55條所規(guī)定的條件時(shí)，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。而有些合同則需要具備特殊的要件方能生效，即《合同法》第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。法定審批或者登記的合同類型主要由如下幾類：
1.中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》都和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》都規(guī)定其合同的訂立、變更、轉(zhuǎn)讓須報(bào)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)。
2.對外合作開采石油合同?！秾ν夂献鏖_采海洋石油資源條例》規(guī)定，中國海洋石油總公司與外國企業(yè)簽訂的石油勘探、開發(fā)和生產(chǎn)的合同“經(jīng)中華人民共和國商務(wù)部批準(zhǔn)，即為有效”?！秾ν夂献鏖_采陸上石油資源條例》規(guī)定，中國石油天然氣總公司在國務(wù)院批準(zhǔn)的對外合作開采陸上石油資源的區(qū)域內(nèi)，與外國企業(yè)簽訂的合作開采陸上石油合同，須經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)。
3.我國內(nèi)地企業(yè)與華僑、港澳同胞舉辦合資、合作經(jīng)營企業(yè)的合同。按照《臺灣同胞投資保護(hù)法》和國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)華僑和香港、澳門同胞投資的規(guī)定，這類合同也應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定上報(bào)審批。
4.保證合同。依照《擔(dān)保法》第8條的規(guī)定，為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，由國家機(jī)關(guān)作為保證人的保證合同，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)。
梳理與合同效力相關(guān)法律規(guī)定還有：
1.登記生效的合同：《擔(dān)保法》第41、43、78、79條。
2.登記對抗的合同：《海商法》第13條；《民用航空法》第14條；《物權(quán)法》第187、188、224、226條；《合同法解釋（一）》第9條。
3.批準(zhǔn)生效的合同：《城市房地產(chǎn)管理法》第44條；《外資企業(yè)糾紛規(guī)定一》第1、2條。
4.報(bào)批義務(wù)及相關(guān)事宜：《外資企業(yè)糾紛規(guī)定一》第1、4～10條。
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