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合同生效法律風險——企業(yè)合同法律風險管理論叢(一)

2015-04-27 作者：楊柳律師

導讀：合同生效，是指符合法定生效要件的合同，便可受到法律的保護，并能夠產生合同當事人所期望的法律后果。合同生效的法律風險即合同未生效，所謂合同未生效，是指已經成立的合同尚未具備生效要件。至少暫時不能完全活在完全不能按照當...

合同生效，是指符合法定生效要件的合同，便可受到法律的保護，并能夠產生合同當事人所期望的法律后果。合同生效的法律風險即合同未生效，所謂合同未生效，是指已經成立的合同尚未具備生效要件。至少暫時不能完全活在完全不能按照當事人的合意賦予法律約束力，即至少暫時不能發(fā)生履行的效果。合同未生效與合同無效不同。合同未生效只是合同尚不具備法定或者約定的生效要件，尚沒有完全發(fā)生法律效力，并非表明其一定具有無效事由，應作出否定性的價值評價。在其不存在無效事由且具有可以完成生效要件的可能性的情形下，可以通過促使法定或者約定和生效要件完備的方式使其生效。而絕對無效合同是“當然、自始、絕對、確定、永久”的不生效力的合同，即使當事人有使其生效的意愿，但由于其存在無效的法定事由，故不能由當事人的自主意志和行為區(qū)變更、補正合同效力。

盡管合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同自由的干預，但該干預不能否定合同自由，因此，在可以促使合同生效成就的情形下，我們應遵循依據(jù)當事人的自由意志、盡量促使當事人完成生效條件的原則去處理未生效合同，以最大限度實現(xiàn)當事人訂立合同的目的，促進社會財富的增加。但在無法完成生效要件的情形下，則只能判令有過錯的當事人承擔賠償損失和相關費用的賠償責任。正是基于這樣的思路，《合同法解釋（二）》第8條規(guī)定，因尚不具備法定生效要件而未生效的合同，當事人應承擔締約過失責任，該責任方式有兩種：一是人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)。二是賠償對方當事人的信賴利益損失并承擔相關費用。

應注意的是，如果審批或者登記等事項是針對合同中部分條款的生效問題，且該條款并非合同核心條款，在一審法庭辯論終結前當事人未辦理批準或者登記手續(xù)的，那么，可以認定該需經審批或者登記的條款未生效，而非整個合同未生效。換言之，其他條款由于不需具備法定生效要件，故其一經當事人達成意思自治，即在當事人間依法成立并生效。如果當事人對該無需批準或者登記的條款約定了違約責任的，則在當事人不履行該條款約定的義務時，應承擔違約責任。

一、合同生效法律風險

合同生效與合同成立不同。合同成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成意思一致。合同成立屬于當事人意思自治的范疇，因此，只要當事人對合同的主要內容達成一致，足以認定當事人之間成立了某種合同法律關系的，就應當認定合同成立。合同是否成立的確認權屬于當事人，故在法律和行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式的情形下，如果法律、行政法規(guī)的規(guī)定系倡導性規(guī)范，則盡管當事人未采用書面形式但其也可以以一方履行合同主要義務、對方予以接受的方式認可合同成立。而合同生效屬于國家對合同的效力進行價值判斷和效力評價的范疇，體現(xiàn)了國家干預原則。對于不具備法定生效要件的合同，由于當事人的意志不符合國家意志，故其不能發(fā)生訂立合同當事人預期的法律效果，當事人不能依據(jù)自由意志對法定生效要件加以變更和解除。當然，盡管合同生效體現(xiàn)了國家干預原則，但由于合同自由是《合同法》的基本原則，因此，在合同生效領域，仍允許當事人對生效要件進行約定，但前提是不能違反法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定。

合同生效以合同成立為前提。如果合同未成立，當然也不可能發(fā)生效力。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定完備合同的生效要件，在其尚未具備生效要件時，其未完全發(fā)生法律效力，不存在違約責任的承擔問題；而“合同生效以后當事人必須按照合同的約定履行”，否則應承擔違約責任。

【案例一】青源房屋管理局與坤朋木業(yè)有限公司土地使用權出讓合同糾紛案（最高人民法院[2007]民一終字第84號）裁判要點：

1.土地使用權轉讓合同簽訂前，農業(yè)用地已經人民政府批準轉化為建設用地，土地轉讓合同有效。

2.沒有經過批準的土地依法不得轉讓，涉及這部分土地的轉讓合同無效。

3.部分合同無效，不影響其他部分效力的，其他合同條款仍然有效。

【案例二】中國信達資產管理公司蘭州辦事處與甘肅亞盛鹽化工業(yè)（集團）有限責任公司借款合同糾紛案（《最高人民法院公報》2007年第10期）裁判摘要：

雙方當事人簽訂合同，約定以一方當事人的上級主管部門批準作為合同生效條件的，該房當事人即負有及時報請其上級主管部門審批、促使合同生效的義務。如果該方當事人怠于履行上述約定義務，在合同業(yè)經雙方當事人簽字蓋章成立，合同內容不違反法律禁止性規(guī)定、不損害他人利益且已部分履行的情況下，應當認定合同已經生效。

【案例三】廣州市仙源房地產股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權轉讓糾紛案（《最高人民法院公報》2010年第8期）裁判摘要：

1.合作者一方轉讓其在中外合作企業(yè)合同中的權利、義務，轉讓合同成立后未報審批機關批準的，合同效力應確定為未生效，而非無效。

2.即使轉讓合同未經批準，仍應認定“報批”義務在合同成立時即已產生，否則當事人可通過肆意不辦理或不協(xié)助辦理“報批”手續(xù)而惡意阻止合同生效，有悖于誠實信用原則。

3.最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第8條規(guī)定，有義務辦理申請批準手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準手續(xù)的，人民法院可以判決相對人自行辦理有關手續(xù)，對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。據(jù)此，人民法院也可以根據(jù)當事人的請求判決義務人履行報請審批機關批準的義務。

【案例四】香港錦程投資有限公司與山西省心血管疾病醫(yī)院、第三人山西寰能科貿有限公司中外合資經營企業(yè)合同糾紛案（《最高人民法院公報》2010年第12期）裁判摘要：

《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法實施條例》第14條規(guī)定：“合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經審批機構批準后生效，其修改時同?！碑斒氯嗽诼男泻蠣I企業(yè)協(xié)議或合同的過程中達成的補充協(xié)議，雖然屬于對原合同的修改，但其效力應當結合案情全面加以分析。如果補充協(xié)議內容不涉及必須報經審批機關審批的事項，對于已獲批準的合營企業(yè)協(xié)議不構成實質性變更的，一方當事人僅以補充協(xié)議未經審批機關審批為由主張協(xié)議內容無效的，人民法院不予支持。

【法律分析】關于合同生效，《合同法》第44條進行了規(guī)定，即依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。此外，該法第45條、第46條還分別規(guī)定了附條件的合同、附期限的合同。對需具備法定生效要件的合同，《合同法解釋（一）》第9條規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”該規(guī)定雖明確了在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效，但對未生效的法律后果未做規(guī)定，在理論界和實務界遂成爭議?！逗贤山忉專ǘ返?條對此進行了規(guī)定，即依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于《合同法》第42條第3項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。

【律師建議】那么我們如何掌握合同效力問題，實務中尤其要注意以下方面問題。

一般說來，合同具備《民法通則》第55條所規(guī)定的條件時，依法成立的合同，自成立時生效。而有些合同則需要具備特殊的要件方能生效，即《合同法》第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。法定審批或者登記的合同類型主要由如下幾類：

1.中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同?！吨型夂腺Y經營企業(yè)法》都和《中外合作經營企業(yè)法》都規(guī)定其合同的訂立、變更、轉讓須報有關部門審查批準。

2.對外合作開采石油合同?！秾ν夂献鏖_采海洋石油資源條例》規(guī)定，中國海洋石油總公司與外國企業(yè)簽訂的石油勘探、開發(fā)和生產的合同“經中華人民共和國商務部批準，即為有效”?！秾ν夂献鏖_采陸上石油資源條例》規(guī)定，中國石油天然氣總公司在國務院批準的對外合作開采陸上石油資源的區(qū)域內，與外國企業(yè)簽訂的合作開采陸上石油合同，須經商務部批準。

3.我國內地企業(yè)與華僑、港澳同胞舉辦合資、合作經營企業(yè)的合同。按照《臺灣同胞投資保護法》和國務院關于鼓勵華僑和香港、澳門同胞投資的規(guī)定，這類合同也應當按照規(guī)定上報審批。

4.保證合同。依照《擔保法》第8條的規(guī)定，為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸，由國家機關作為保證人的保證合同，應當報經國務院批準。

梳理與合同效力相關法律規(guī)定還有：

1.登記生效的合同：《擔保法》第41、43、78、79條。

2.登記對抗的合同：《海商法》第13條；《民用航空法》第14條；《物權法》第187、188、224、226條；《合同法解釋（一）》第9條。

3.批準生效的合同：《城市房地產管理法》第44條；《外資企業(yè)糾紛規(guī)定一》第1、2條。

4.報批義務及相關事宜：《外資企業(yè)糾紛規(guī)定一》第1、4～10條。