一、基本案情
2010年6月至2011年7月期間，上訴人周某某從事藥品經(jīng)營，通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布銷售枸櫞酸芬太尼注射液的廣告。枸櫞酸芬太尼注射液是國家管制的麻醉藥品，身體依賴性和精神依賴性強(qiáng)，具有成癮性。但是它沒有明確列入《麻醉藥品品種目錄》。
上訴人先后多次向被告人程某某、余某某、殷某及蘇某某（另案處理）等人收購枸櫞酸芬太尼注射液，然后再通過互聯(lián)網(wǎng)、QQ群發(fā)布，采用快遞送貨、銀行結(jié)算等方式，將上述藥品銷售給被告人張某某、陳某某、黃某某及陳某某（另案處理）等人。經(jīng)偵查機(jī)關(guān)調(diào)查，認(rèn)定上訴人共販賣枸櫞酸芬太尼注射液15320支，每支規(guī)格為2ml：0.1mg，根據(jù)《非法藥物折算表》折合成海洛因為61.28克，屬于販賣毒品“數(shù)量大的”量刑檔次，根據(jù)《刑法》第347條第2款規(guī)定，可以判處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
2011年7月15日，公安機(jī)關(guān)從被告人周某某住處查獲枸櫞酸芬太尼注射液910支并依法扣押。另查明，上訴人歸案后，如實供述了犯罪事實。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從被告人周某某處追繳人民幣51000元。
二、一審審理情況
上訴人周某某因涉嫌販賣毒品罪于2011年7月15日被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，同年8月20日被逮捕。2012年3月29日，邗江區(qū)人民檢察院向邗江區(qū)人民法院提起公訴，2012年5月25日，法院適用普通程序簡化審方式公開開庭審理了本案。同日，邗江區(qū)人民法院作出（2012）揚(yáng)邗刑初字第0137號刑事判決書。
一審法院查明，2010年6月至2011年7月期間，為獲取非法利益，周某某從事藥品個人經(jīng)營，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布國家管制的麻醉藥品枸櫞酸芬太尼注射液的銷售廣告，先后多次向被告人程某某、余某某、殷某及蘇某某（另案處理）等人收購枸櫞酸芬太尼注射液15320支（每支規(guī)格為2ml：0.1mg），折算海洛因61.28克。后被告人周某某利用互聯(lián)網(wǎng)、QQ群發(fā)布，采用快遞送貨、銀行結(jié)算等方式，將上述枸櫞酸芬太尼注射液銷售給被告人張某某、陳某某、黃某某及陳某某（另案處理）等人。
一審法院認(rèn)為，被告人周某某販賣其他毒品數(shù)量大，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。周某某歸案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第（一）項、第三款、第四款、第三百五十七條第一款、第六十七條第三款、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，以販賣毒品罪，判處被告人周某某有期徒刑十五年，并處罰金人民幣十萬元，剝奪政治權(quán)利三年。
被告人周某某不服一審判決，依法向揚(yáng)州市中級人民法院提起上訴。
三、本部門律師合議意見
（一）枸櫞酸芬太尼未列入《麻醉藥品品種目錄》，不是刑法意義上的毒品
《刑法》第357條規(guī)定，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。國務(wù)院《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第3條規(guī)定，該條例所稱麻醉藥品是指列入麻醉藥品目錄的藥品和其他物質(zhì)，目錄由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院公安部門、國務(wù)院衛(wèi)生主管部門制定、調(diào)整并公布。上述三機(jī)關(guān)于2007年頒布的現(xiàn)行《麻醉藥品品種目錄》中共列有123種麻醉藥品（注：目錄中的品種包括其可能存在的鹽和單方制劑），其中芬太尼及其可能存在鹽和單方制劑，共列入13種，但是并不包括本案涉及的枸櫞酸芬太尼。
因此，根據(jù)罪刑法定原則，法律沒有明確將枸櫞酸芬太尼納入國家規(guī)定管制的麻醉藥品目錄，它就不屬于刑法意義上的毒品。上訴人買賣該藥品的行為不應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。
（二）涉案藥品均被用于臨床手術(shù)，沒有流入吸販毒人員手中
1.根據(jù)一審法院已經(jīng)查明的事實，本案涉及七名當(dāng)事人，其中上家（賣方）3人，下家（買方）3人，周某某為中間人。將涉案枸櫞酸芬太尼賣給周某某的分別是程某某、余某某、殷某，其身份情況是：
（1）程某某，陜西省咸陽市某某婦科醫(yī)院后勤部員工；
（2）余某某，陜西省漢中市某某人民醫(yī)院麻醉科醫(yī)師；
（3）殷某，陜西省某某醫(yī)藥公司業(yè)務(wù)員。
2.一審法院同時還查明，周某某將所購涉案藥品出售給了醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員的張某某、陳某某、黃某某三人，其具體情況是：
（1）張某某，北京市某某某醫(yī)院有限公司藥品銷售員；
（2）陳某某，江蘇省無錫市某某醫(yī)院工作人員；
（3）黃某某，個人網(wǎng)上經(jīng)營藥店。
3.陳某某、黃某某二人將所購涉案藥品又出售給了醫(yī)院、門診部等醫(yī)療機(jī)構(gòu)，所購藥品被用于臨床手術(shù)。
（1）陳某某將涉案藥品出售給了吉林省大安市某某保健院、成都某某醫(yī)院；
（2）黃某某將涉案藥品出售給了泉州某某醫(yī)院、廣州市白云區(qū)某某醫(yī)院、泉州市安惠南工業(yè)區(qū)臺商投資區(qū)某某醫(yī)院、天津某某醫(yī)院、延安市志丹某某醫(yī)院、海寧市某某門診部、貴陽市息烽縣息烽某某醫(yī)院、寧波市江北區(qū)某某部隊醫(yī)院、永康市某某康復(fù)門診部等。
《刑法》第347條規(guī)定之販賣毒品罪，其銷售毒品的對象必須是吸食毒品，或者販賣毒品的人員。毒品只有流入這些人手中，被吸食或者販賣后最終使他人吸食，才可能發(fā)生社會危害性，侵犯販賣毒品罪的犯罪客體。而本案中被告人周某某將所有枸櫞酸芬太尼注射液都賣給了醫(yī)療機(jī)構(gòu)并最終用于臨床手術(shù)治療，沒有流入吸毒、販毒人員手中被吸食和濫用，就不可能發(fā)生社會危害性，不可能侵犯毒品犯罪的犯罪客體。因此，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人構(gòu)成販賣毒品罪。
四、法院裁判結(jié)果
二審階段，揚(yáng)州市中級人民法院經(jīng)江蘇省高級人民法院將本案移送至最高人民法院匯報、請示。經(jīng)過研究合議，最高法人民法院就本案下達(dá)重要批示。2012年12月20日，江蘇省揚(yáng)州市中級人民法院依法作出終審判決。
終審判決認(rèn)定，雖然芬太尼等合成阿片類毒品成為吸毒者吸毒的替代品情況正逐年增多，但同樣也在醫(yī)療上廣泛使用，實際亦有少部分被及時查獲未流入社會造成危害。在此情況下，應(yīng)根據(jù)枸櫞酸芬太尼注射液的藥理作用、藥物依賴性和危害性程度、濫用情況及其醫(yī)療作用，同時結(jié)合各被告人具體的販賣數(shù)量綜合考慮。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》中第三條第（二）項第五款以及第（三）項第五款的規(guī)定，可以認(rèn)定上訴人周某某的行為屬于販賣其他毒品數(shù)量較大的范疇，故此，原審人民法院的量刑相對較重，二審法院依法予以改判：
撤銷江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院（2012）揚(yáng)邗刑初字第0137號刑事判決中對上訴人周某某的量刑部分（判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣十萬元，剝奪政治權(quán)利三年），改判上訴人周某某有期徒刑七年，并處罰金人民幣十萬元。
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