為優(yōu)先中標而送禮是否構(gòu)成行賄罪？

  【基本案情】

   馮某系某制藥廠業(yè)務(wù)經(jīng)理，經(jīng)人介紹認識了市醫(yī)院藥劑科科長董某。后董所在醫(yī)院需采購一批藥品，馮某得知這一消息后，在上級領(lǐng)導(dǎo)不知情的情況下，以個人名義送給董某5萬元及禮品，希望董在質(zhì)量、價格相同的條件下優(yōu)先采購潘所在單位生產(chǎn)的藥品。

   【分歧意見】

針對本案中馮某的行為是否構(gòu)成行賄罪的問題，產(chǎn)生了分歧：

一種觀點認為馮某為謀取不正當利益，向董某行賄，應(yīng)以行賄罪定罪處罰。  

另一種觀點則認為，因馮某單位的產(chǎn)品符合要求，故馮某謀取的是正當利益，不構(gòu)成行賄罪。

   【律師意見】

本案涉及的焦點在于“不正當利益”的界定問題。

我國刑法規(guī)定構(gòu)成行賄罪必須以謀取“不正當利益”為目的，因此如何界定“不正當利益”就成為認定行賄罪的關(guān)鍵所在?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條明確表明行賄犯罪中的“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當認定為“謀取不正當利益”?？梢姴徽斃嬗型ㄟ^實體違規(guī)和程序違規(guī)兩種手段獲得。

   所謂實體違規(guī)，是指行賄人企圖謀取的利益本身具有違規(guī)性，即謀取的是“非法利益”，比如行賄人要求國家機關(guān)工作人員為其制售假藥提供便利等。所謂程序違規(guī)，是指國家工作人員或有關(guān)單位為行賄人提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助和便利條件。這時，行為人所想獲得的利益可能是合法的，但其希望通過不合法的程序獲得。例如，將應(yīng)當由集體討論決定的事項改由個人拍板；將應(yīng)當公開招標的事項進行私下議標等。程序違規(guī)往往會因為實體結(jié)果的合理而被人忽視，其實這種違規(guī)操作具有嚴重的社會危害性，行為人因此而獲得的利益同樣是“不正當利益”。

本案中，馮某希望董某“在質(zhì)量、價格相同的條件下優(yōu)先采購”自己的藥品，表面上似乎是合法利益，其實，這種行為的本質(zhì)是要求董某違反程序優(yōu)先使用潘所在單位的藥品，在實際上排除了他人的合法競爭，因此仍為“不正當利益”。馮某為了達到違反程序優(yōu)先采用本廠藥品、排除其他廠家公平競爭的機會這一目的，送給董某5萬元人民幣及禮品，這一行為已經(jīng)構(gòu)成了行賄罪，應(yīng)以行賄罪定罪處罰。

【相關(guān)法條】

第三百八十九條【行賄罪】為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。

在經(jīng)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。

因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。

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