一、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的現(xiàn)行規(guī)定與實(shí)際情況
行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中作被告，主要是由現(xiàn)行《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定的。
《行政訴訟法》第25條：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告?！薄督忉尅返?2條：“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告?！?/p>
據(jù)此，復(fù)議機(jī)關(guān)主要在兩種情形下作被告：（1）復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，包括改變?cè)唧w行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)，改變?cè)唧w行政行為適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響，撤銷、部分撤銷或變更原具體行政行為處理結(jié)果等；（2）復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，當(dāng)事人不服，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。
實(shí)踐中，復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟一審中作被告的不在少數(shù)。如：山東省2006年行政應(yīng)訴案件共計(jì)9647件，復(fù)議后應(yīng)訴的1043件，其中以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的166件，占總數(shù)16%。[1]河南省2007年行政應(yīng)訴案件共4163件，復(fù)議后起訴的1271件，其中以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的284件，占總數(shù)22%。[2]四川省2008年行政應(yīng)訴案件共1265件，復(fù)議后起訴的441件，其中以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的39件，占總數(shù)9%。[3]福建省2011年行政應(yīng)訴案件共2350件，復(fù)議后起訴的882件，其中以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的47件，占總數(shù)5%。[4]可見，一審中，復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的情況還是占有一定的比例。
二、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的制度面臨的挑戰(zhàn)
行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告，從行政復(fù)議實(shí)際工作看，面臨著三方面的挑戰(zhàn)：
第一，導(dǎo)致了行政復(fù)議案件的高維持率，影響了行政復(fù)議制度宗旨的實(shí)現(xiàn)。從現(xiàn)階段實(shí)際情況看，行政首長很難說樂于在行政訴訟中作被告，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)在辦案中往往也承受著這種壓力，常常采取“多一事不如少一事”的態(tài)度，作出改變?cè)唧w行政行為的決定比較少，作出維持決定比較多，因而影響了行政復(fù)議法律制度作用的發(fā)揮。
據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年全國行政復(fù)議案件審結(jié)總共84387件，其中行政復(fù)議機(jī)關(guān)明確作出維持決定的49941件，維持率為59.18%；2010年全國行政復(fù)議案件審結(jié)總共77606件，其中行政復(fù)議機(jī)關(guān)明確作出維持決定的45615件，維持率為58.78%；2009年全國行政復(fù)議審結(jié)總共64668件，其中行政復(fù)議機(jī)關(guān)明確作出維持決定的40234件，維持率為62.22%；2008年全國行政復(fù)議案件審結(jié)總共66479件，其中行政復(fù)議機(jī)關(guān)明確作出維持決定的41027件，維持率為61.71%。[5]有的地方維持率更高，比如，杭州市2010年度審結(jié)653件，其中維持原具體行政行為的436件，占66.8%。[6]
另據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年全國各級(jí)法院審理的87795件行政訴訟案件中，作出維持判決的21535件，占25%。2009年全國各級(jí)法院審理的43853件行政訴訟案件中，作出維持判決的14054件，占32%。2008年全國各級(jí)法院審理的45332件行政訴訟案件中，作出維持判決的15257件，占38.62%。[7]
將上面兩組數(shù)據(jù)相比較可見，全國法院行政審判判決維持的比例要比行政復(fù)議決定維持少一半左右。行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定并非由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法質(zhì)量有多高，而是證明行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告本身在制度設(shè)計(jì)上存在問題，需要認(rèn)真研究。
第二，不利于對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行及時(shí)有效的救濟(jì)。由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)往往因不想作被告而作出維持決定，使得行政復(fù)議制度原有設(shè)計(jì)目的得不到落實(shí)，當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議不但得不到救濟(jì)，反而延長了獲取訴訟救濟(jì)的時(shí)間，增加訟累和負(fù)擔(dān)。
第三，不利于行政復(fù)議監(jiān)督功能的發(fā)揮，減弱了行政復(fù)議制度的公信力。行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出大量的維持決定，容易給人一種“官官相護(hù)”的印象，減弱了行政復(fù)議制度的公信力，也不利于及時(shí)糾正原具體行政行為，推進(jìn)依法行政。
三、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告在理論界和實(shí)務(wù)界的爭議
近年來，關(guān)于行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的問題，理論界和實(shí)務(wù)界存在不少爭議，其中也有對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的現(xiàn)行規(guī)定提出質(zhì)疑的觀點(diǎn)。概括起來，主要有三種主張：
第一，主張經(jīng)行政復(fù)議的案件一律以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，可以稱為“一律說”。這種觀點(diǎn)主張無論行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否改變?cè)唧w行政行為，均以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，并適用于行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的情形。主要理由有：（1）現(xiàn)行的行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為或者不作為成為被告的做法，不利于強(qiáng)化行政復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任心，也不便于當(dāng)事人起訴，將被告問題復(fù)雜化了。（2）一律以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，符合誰行為、誰被告的規(guī)則。（3）行政復(fù)議的性質(zhì)屬于行政行為，適用行政程序，救濟(jì)也應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟。（4）復(fù)議機(jī)關(guān)不獨(dú)立的情況下，一律以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，有利于防止“官官相護(hù)”，充分發(fā)揮行政復(fù)議的監(jiān)督救濟(jì)功能。[8]
第二，主張維持現(xiàn)狀，可以稱為“折中說”。即復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告；行政復(fù)議不作為，當(dāng)事人不服的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。主要理由是：（1）行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為（包括變更與撤銷）時(shí)，行政復(fù)議決定是“代替原行政行為的實(shí)質(zhì)性行政行為”，因而原行政行為不復(fù)存在，因此應(yīng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。[9]（2）被維持的行政行為，由于沒有實(shí)質(zhì)性的新行為來消滅或替代之，因而仍在法律意義上存在，可以成為行政訴訟的標(biāo)的。這樣規(guī)定更便于舉證責(zé)任的承擔(dān)和實(shí)現(xiàn)，原行政機(jī)關(guān)對(duì)作出該行為的事實(shí)證據(jù)與法律依據(jù)應(yīng)該最清楚，應(yīng)以原行政機(jī)關(guān)為被告。（3）行政復(fù)議不作為時(shí)以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，有利于監(jiān)督行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，使其更具有責(zé)任心。[10]
第三，主張取消行政復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)被告的規(guī)定，可稱為“取消說”。主要理由是：（1）與行政復(fù)議的行為性質(zhì)不符。行政復(fù)議是解決行政爭議的救濟(jì)制度，其性質(zhì)決定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議活動(dòng)中發(fā)揮的居中裁判功能，帶有準(zhǔn)司法性質(zhì)，直接將行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行為納入法院司法審查的做法，忽視了行政復(fù)議行為與行政訴訟行為同樣具有居中裁判的本質(zhì)屬性，與法理不符，與國外的通行做法也不一致。[11]（2）實(shí)踐效果不好。實(shí)踐中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)由于怕當(dāng)被告，對(duì)于行政復(fù)議申請(qǐng)能不受理的就不受理，能維持的就維持，致使行政復(fù)議渠道不暢，行政復(fù)議的公信力受到打擊，嚴(yán)重制約了行政復(fù)議作用的發(fā)揮。[12]（3）不利于及時(shí)有效地解決實(shí)體問題。行政爭議是由原具體行政行為引發(fā)的，爭議的解決主要應(yīng)該針對(duì)原具體行政行為進(jìn)行判斷和調(diào)整，如果由司法機(jī)關(guān)對(duì)行政復(fù)議決定進(jìn)行判斷和調(diào)整，不僅與法理不符，而且不利于及時(shí)有效化解原始矛盾和問題，反而增加了行政機(jī)關(guān)的成本和當(dāng)事人的訟累。[13]
上述三種觀點(diǎn)，各有其理?！叭∠f”看到了行政復(fù)議不同于一般具體行政行為而具有居中裁決的一面，但需要在制度設(shè)計(jì)上進(jìn)一步完善，比如取消復(fù)議機(jī)關(guān)作被告后，如何對(duì)待行政復(fù)議行為的效力問題?！耙宦烧f”看到了現(xiàn)今行政復(fù)議體制還不夠完善，還可能存在“官官相護(hù)”、公信力不夠高的一面，但是也有增加訴訟成本，不利于盡快化解社會(huì)矛盾的問題?！罢壑姓f”看到了行政復(fù)議行為的效力和對(duì)當(dāng)事人救濟(jì)的需要，但是該觀點(diǎn)容易將行政復(fù)議混同于具體行政行為或者一般行政監(jiān)督，忽視其類似行政訴訟的司法性、救濟(jì)性特征。在筆者看來，“取消說”似乎更有道理，但是還需要進(jìn)一步完善。
四、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告問題的解析
行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的問題究竟如何看待，可以從三個(gè)方面來作初步解析：
第一，行政復(fù)議制度體現(xiàn)出更多的救濟(jì)功能而非一般層級(jí)監(jiān)督。行政復(fù)議的功能有多種，比如自我反省、行政監(jiān)督、法律救濟(jì)等。理論界通常認(rèn)為，行政復(fù)議主要有行政層級(jí)監(jiān)督功能和公民權(quán)利保護(hù)的救濟(jì)功能。從理論上看，行政復(fù)議不同于一般的行政層級(jí)監(jiān)督，而是和行政訴訟一樣具有較強(qiáng)的事后救濟(jì)性，更多的是作為一種救濟(jì)制度兼具有層級(jí)監(jiān)督的功能。理由主要有：
（1）行政復(fù)議如同司法活動(dòng)一樣，是依照行政相對(duì)人的一方請(qǐng)求而發(fā)動(dòng)的事后程序，具有消極性、被動(dòng)性、善后性以及強(qiáng)調(diào)公私利益平衡的特性，不像行政層級(jí)監(jiān)督那樣以追求行政公益和行政行為的連續(xù)性、效率性為首要目標(biāo)，對(duì)政策實(shí)施過程實(shí)施積極的、能動(dòng)的干預(yù)。[14]
（2）行政復(fù)議不加重對(duì)申請(qǐng)人的法律責(zé)任。行政復(fù)議不是行政執(zhí)法，強(qiáng)調(diào)不是追求公共利益的最大化，而是鼓勵(lì)行政相對(duì)人尋求權(quán)益救濟(jì)，并以此監(jiān)督行政行為，這也是法律救濟(jì)制度的價(jià)值體現(xiàn)。我國《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第51條也規(guī)定：行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人的行政復(fù)議請(qǐng)求范圍內(nèi)，不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的行政復(fù)議決定。
此外，行政復(fù)議權(quán)力并非直接基于行政隸屬關(guān)系，而是源于法律的直接授權(quán)，一般的行政層級(jí)監(jiān)督主要是依據(jù)上下級(jí)的行政隸屬關(guān)系進(jìn)行的。根據(jù)以上分析，由于行政復(fù)議制度主要是行政救濟(jì)制度，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告與行政復(fù)議作為救濟(jì)制度的性質(zhì)不符。
第二，行政復(fù)議是居中裁決性質(zhì)較強(qiáng)的活動(dòng)。行政復(fù)議的性質(zhì)如果是一個(gè)單方執(zhí)法的具體行政行為，那行政復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)然必須接受司法監(jiān)督；如果行政復(fù)議是居中裁決的行為或者準(zhǔn)司法性質(zhì)較強(qiáng)，那就如同一審法院不當(dāng)二審的被告一樣，對(duì)行政復(fù)議行為不服，仍應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告，而不是以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。
有學(xué)者認(rèn)為，行政復(fù)議是一種行政行為，而且是一種具體行政行為。[15]理由是：（1）行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)實(shí)施的活動(dòng)，因此行政復(fù)議權(quán)本質(zhì)上屬于一種行政權(quán)；（2）行政復(fù)議是以隸屬關(guān)系為基礎(chǔ)建立的內(nèi)部層級(jí)監(jiān)督關(guān)系，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人之間屬于上下級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)或者指導(dǎo)關(guān)系，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與申請(qǐng)人之間仍是管理者與行政相對(duì)人的不平等關(guān)系，這與其他具體行政行為沒有質(zhì)的區(qū)別；[16]（3）我國已經(jīng)建立了行政訴訟制度，為了區(qū)別行政復(fù)議這種機(jī)制，應(yīng)當(dāng)把它看成一種純粹的行政執(zhí)法。這種學(xué)說的缺陷在于沒有看到現(xiàn)代行政復(fù)議制度中行政機(jī)關(guān)行使委托司法權(quán)的事實(shí)，把行政執(zhí)法的原則、體制、程序套用到行政復(fù)議，必然導(dǎo)致復(fù)議執(zhí)法化，促使“官官相護(hù)”，人為使行政糾紛復(fù)雜化。[17]
有學(xué)者指出，行政復(fù)議不同于行政執(zhí)法，表現(xiàn)在：（1）主體資格的要求不同。行政復(fù)議主體要求具備必要的專業(yè)性和超脫性。（2）行為目標(biāo)不同，行政執(zhí)法以追求公共利益為目標(biāo)，而復(fù)議則更加強(qiáng)調(diào)追求公私利益平衡。（3）適用程序不同，行政程序體現(xiàn)一種服從關(guān)系，強(qiáng)調(diào)以效率為導(dǎo)向，行政復(fù)議則適用類似司法審判的程序。行政復(fù)議雖然是以行政機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行的，但是作為一項(xiàng)解決行政爭議的救濟(jì)制度，行政機(jī)關(guān)在履行復(fù)議職責(zé)時(shí)，與履行社會(huì)管理職責(zé)的角色有重大區(qū)別，為了定紛止?fàn)?，?fù)議機(jī)關(guān)必須像法官一樣處于中立地位，與雙方當(dāng)事人保持等距離，不像執(zhí)法那樣帶有很強(qiáng)的主動(dòng)性、單方性和追究性，否則很難實(shí)現(xiàn)《行政復(fù)議法》規(guī)定的保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的首要目的。
有學(xué)者認(rèn)為，行政復(fù)議是司法的組成部分，認(rèn)為行政復(fù)議就其內(nèi)容而言是司法活動(dòng)，是解決行政糾紛的過程，而且程序上具有司法活動(dòng)的特點(diǎn)。[18]對(duì)于行政權(quán)和司法權(quán)結(jié)合，都賦予行政機(jī)關(guān)，是否會(huì)導(dǎo)致專制，該說認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)解決行政爭議的權(quán)力，并非最終的權(quán)利，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議決定不服，可以提起行政訴訟。賦予行政機(jī)關(guān)司法權(quán)的基礎(chǔ)在于，大量的行政爭議發(fā)生在行政實(shí)踐中，行政部門對(duì)這些爭議的事實(shí)和背景更加了解，具有行政管理的專業(yè)和技術(shù)優(yōu)勢，更有助于高效解決行政糾紛。
有學(xué)者認(rèn)為，在英美法系國家，通過委任司法的原理解釋了行政復(fù)議權(quán)的來源，認(rèn)為行政復(fù)議是法律直接授予行政機(jī)關(guān)解決行政糾紛的權(quán)力，是一種司法性的權(quán)力，這決定了行政復(fù)議必須滿足司法規(guī)則的最低要求。[19]這種學(xué)說對(duì)于突破“行政說”理論束縛，從本質(zhì)上認(rèn)識(shí)行政復(fù)議性質(zhì)，具有十分重要的意義。但也有其自身缺陷，主要是：（1）強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議是司法活動(dòng)，卻忽視了其與行政訴訟的區(qū)別和銜接；（2）主張將行政復(fù)議與行政訴訟合并，效仿法國建立行政法院。在我國目前情況下，強(qiáng)行推行此改革可能引來混亂。
有學(xué)者認(rèn)為，行政復(fù)議本質(zhì)上屬于行政機(jī)關(guān)行使司法性權(quán)力，但本身不同于普通司法權(quán)，是由行政機(jī)關(guān)主持的一種司法性活動(dòng)，必須體現(xiàn)解決行政糾紛的專業(yè)性要求和便捷化特點(diǎn)，一般也不具有裁決的最終性，因而只能是一種行政司法或者準(zhǔn)司法。該說強(qiáng)調(diào)，行政復(fù)議的發(fā)動(dòng)者是行政管理相對(duì)人而非行政機(jī)關(guān)，處理的對(duì)象是行政爭議而非直接的執(zhí)法，復(fù)議機(jī)關(guān)以居中裁決身份出現(xiàn)而非執(zhí)法者身份出現(xiàn)，復(fù)議的程序也與執(zhí)法有所不同，是一種行政和司法的混合性行為。這種學(xué)說目前為我國行政法學(xué)者廣泛接受，筆者也持此種觀點(diǎn)。
綜上，行政復(fù)議是解決行政爭議的一種救濟(jì)制度，其性質(zhì)決定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議活動(dòng)中發(fā)揮的居中裁判功能，帶有準(zhǔn)司法性質(zhì)，直接將行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行為納入法院司法審查的做法，忽視了行政復(fù)議行為與行政訴訟行為同樣具有居中裁判的本質(zhì)屬性，造成“拉架的挨打”，與法理不符。
第三，設(shè)置行政復(fù)議委員會(huì)使行政復(fù)議機(jī)構(gòu)更加趨向?qū)I(yè)性和相對(duì)獨(dú)立性。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)同屬行政系統(tǒng)，使得有些同志據(jù)此認(rèn)為行政復(fù)議會(huì)出現(xiàn)“官官相護(hù)”的情況，影響行政復(fù)議制度的公信力。這種觀點(diǎn)對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否作被告，甚至整個(gè)行政復(fù)議制度是否有存在的必要也有很大影響。當(dāng)然，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者組織，是否相對(duì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)或者干脆完全獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，對(duì)于復(fù)議決定有直接的關(guān)聯(lián)。如果行政復(fù)議組織完全沒有獨(dú)立性，中立性也就比較難以保障，所謂居中裁決也難以實(shí)現(xiàn)。因此，相比現(xiàn)在的制度設(shè)計(jì)，行政復(fù)議委員會(huì)改革顯然有利于行政復(fù)議更加公平、公正，提高公信力，更好地發(fā)揮行政復(fù)議制度的救濟(jì)和監(jiān)督作用。由此推論，隨著行政復(fù)議委員會(huì)的體制改革，原來以為行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作被告的原因隨之減輕或者消失。
我國的行政復(fù)議體制一直在爭論中進(jìn)行改革，有關(guān)行政復(fù)議司法化的爭論也在持續(xù)中?？傮w上看，現(xiàn)行體制是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)隸屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)，條條分散設(shè)置，缺乏獨(dú)立裁判權(quán)，機(jī)構(gòu)及人員的獨(dú)立性較差，一定程度上影響到了行政復(fù)議的公信力。
2008年8月，國務(wù)院法制辦開始在北京市和黑龍江、江蘇、山東、河南、廣東、海南、貴州省等8個(gè)省、直轄市部署開展了行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)工作。試點(diǎn)地方設(shè)置了行政復(fù)議委員會(huì)，由本級(jí)政府領(lǐng)導(dǎo)任主任委員，本級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人任副主任委員，遴選的專職行政復(fù)議人員和專業(yè)人士、專家學(xué)者等外部人員擔(dān)任一般委員，委員會(huì)下設(shè)辦公室，與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)合署辦公，負(fù)責(zé)受理、審查行政復(fù)議案件及委員會(huì)的其他日常工作。通過設(shè)置行政復(fù)議委員會(huì)，增強(qiáng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的專業(yè)技術(shù)性、相對(duì)獨(dú)立性、中立性，提升行政復(fù)議的公信力。
第四，從國外的行政復(fù)議制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐看，許多國家的行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中不作被告。在英美法系，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作被告。由于現(xiàn)代社會(huì)事務(wù)繁雜，社會(huì)矛盾增多，法院缺乏審理新型糾紛所需要的行政專業(yè)技術(shù)知識(shí)，其程序也難以快速化解大量行政爭議的需要，雖然一直排斥行政法，防止行政權(quán)力擴(kuò)張，但還是委任給行政機(jī)關(guān)以司法權(quán)。英國廣泛實(shí)行了行政裁判所制度，美國實(shí)行了行政法官制度，行政裁判所和行政法官相對(duì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，遵行司法程序并同時(shí)保持行政專業(yè)技術(shù)性和快捷性優(yōu)勢。英國的行政裁判所的裁判官是由法官遴選機(jī)關(guān)按照司法官員的選任標(biāo)準(zhǔn)錄用和委任的，美國在許多州和城市設(shè)立了統(tǒng)一的獨(dú)立的行政法官機(jī)構(gòu)，行政法官審理的案件，適用準(zhǔn)司法程序，同時(shí)保持行政程序的專業(yè)性、便捷性特點(diǎn)，行政首長復(fù)審時(shí)，如果沒有法律上的充分理由，一般維持行政法官的意見。
英美法系國家相比大陸法系的復(fù)議制度，總體上行政復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員獨(dú)立，復(fù)議機(jī)構(gòu)有裁決權(quán)，司法程序性強(qiáng)，公信度較高，化解糾紛的效果也較好。[20]綜上，筆者主張借鑒英美法系的行政裁判所制度、行政法官制度，改善我國的行政復(fù)議制度，增強(qiáng)我國的行政復(fù)議公信力。
在大陸法系的法國，有學(xué)者認(rèn)為，由于歷史原因，在行政系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)置了國家參事院行使復(fù)議權(quán)、司法審查權(quán)，總理作為名義上的院長，但實(shí)際上是最高行政法院，組織機(jī)構(gòu)和人員都相對(duì)獨(dú)立，行使司法權(quán)，履行司法程序。我國有些學(xué)者主張借鑒法國這種行政法院的模式，將行政復(fù)議納入行政訴訟制度，合二為一，但是由于我國的國情不同于法國，需要認(rèn)真研究。[21]由上可見，即使在大陸法系，解決行政復(fù)議公信力問題，也不是將行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告，而是將其與行政訴訟合二為一。
五、行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告問題的幾點(diǎn)思考
從我國的實(shí)際情況看，有必要進(jìn)一步完善和改革現(xiàn)行的行政復(fù)議制度，充分發(fā)揮行政復(fù)議制度的救濟(jì)和監(jiān)督功能，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告是影響行政復(fù)議制度救濟(jì)和監(jiān)督功能發(fā)揮的重要原因，因此，健全和完善行政復(fù)議制度，需要認(rèn)真研究解決行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的問題，并采取切實(shí)有效的措施消除行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作被告可能產(chǎn)生的問題。這樣有利于進(jìn)一步完善行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作被告的制度安排。
第一，改變行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的規(guī)定，需要繼續(xù)探索和完善行政復(fù)議委員會(huì)制度。完善行政復(fù)議委員會(huì)成員遴選機(jī)制，適當(dāng)增強(qiáng)其相對(duì)獨(dú)立性，加強(qiáng)委員的身份保障。在充分探索的基礎(chǔ)上，處理好行政首長與行政復(fù)議委員會(huì)的關(guān)系、行政復(fù)議委員會(huì)與行政復(fù)議辦公室的案件分工，保障行政復(fù)議機(jī)構(gòu)相對(duì)獨(dú)立性和較大的自主裁決權(quán)，充分體現(xiàn)行政復(fù)議案件辦理的專業(yè)技術(shù)性、便捷性、中立性。
第二，改變行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的規(guī)定，需要切實(shí)推行行政復(fù)議聽證制度?，F(xiàn)行《行政復(fù)議法》規(guī)定行政復(fù)議案件的審理主要實(shí)行書面審查為主，但是該方式不利于查明案件事實(shí)，容易有“暗箱操作”之嫌。下一步修改《行政復(fù)議法》，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大聽證程序的適用范圍。
有學(xué)者主張，堅(jiān)持以聽證公開為原則，除國家機(jī)密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私外，凡當(dāng)事人要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)公開審理的，都應(yīng)當(dāng)以聽證方式公開審理。同時(shí)，充分尊重聽證筆錄的效力。行政機(jī)關(guān)作出決定必須根據(jù)聽證過程中經(jīng)過質(zhì)證和辯論的證據(jù)，不能以當(dāng)事人未知和未經(jīng)論證的事實(shí)材料作為裁決的依據(jù)。[22]
第三，改變行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的規(guī)定，需要認(rèn)真研究行政復(fù)議行為的效力問題。我國《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》都規(guī)定了不停止執(zhí)行原則，即復(fù)議、訴訟期間，原具體行政行為不停止執(zhí)行。有學(xué)者曾提出過復(fù)議等待生效的理論或許值得借鑒，即取消行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的規(guī)定，對(duì)行政復(fù)議決定實(shí)行等待生效的原則。如果當(dāng)事人在法定期間內(nèi)對(duì)行政復(fù)議決定無異議，則行政復(fù)議決定在法定期限屆滿之日起生效；如果當(dāng)事人在法定期限內(nèi)就原行政行為提起行政訴訟，則行政復(fù)議決定不生效，由法院對(duì)原行政行為作出司法裁判。[23]但實(shí)施等待生效會(huì)不會(huì)因原行為不停止執(zhí)行而對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不利影響，需要再進(jìn)行認(rèn)真研究完善。
第四，改變行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的規(guī)定，需要不斷增強(qiáng)行政復(fù)議的救濟(jì)功能。美國長期以來奉行窮盡行政救濟(jì)原則，給行政系統(tǒng)內(nèi)部有自我改進(jìn)錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，使法院有限的人力和財(cái)力能更有效地使用，節(jié)約行政成本。有實(shí)務(wù)工作者也提出要在我國實(shí)行行政復(fù)議前置制度，以走出復(fù)議訴訟信訪怪圈。[24]筆者認(rèn)為，目前，在我國行政復(fù)議改革尚未完全到位的情況下，暫時(shí)不宜設(shè)置行政復(fù)議前置制度，但是必須充分發(fā)揮行政復(fù)議審查范圍廣、審查程度深、程序便捷、方式靈活、不收費(fèi)等優(yōu)勢，完善有關(guān)制度，不斷增強(qiáng)行政復(fù)議的救濟(jì)功能。
總之，通過復(fù)議機(jī)構(gòu)獨(dú)立性改造、行政復(fù)議程序司法化改造、行政復(fù)議效力弱化改造、行政復(fù)議救濟(jì)功能增強(qiáng)改造，為取消行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告營造一個(gè)良好的環(huán)境，在此基礎(chǔ)上，對(duì)《行政訴訟法》進(jìn)行修改，才能增強(qiáng)法律的可操作性，有利于解決行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的問題。
【作者簡介】
青鋒，單位為國務(wù)院法制辦政府法制協(xié)調(diào)司；張水海，單位為國務(wù)院法制辦政府法制協(xié)調(diào)司。
【注釋】
[1]山東省政府法制辦：《2006年山東省行政復(fù)議行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告》，載中國政府法制信息網(wǎng)，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/sd/200708/20070800026354.shtml.（最后訪問時(shí)間：2011年10月8日）。
[2]河南省政府法制辦：《2007年河南全省行政復(fù)議和行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告》（下），載中國政府法制信息網(wǎng)，http://www.chinalaw.gov.cn/article/xzfy/200805/20080500059642.shtml.（最后訪問時(shí)間：2011年10月8日）。
[3]四川省政府法制辦：《關(guān)于二○○八年全省行政復(fù)議行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計(jì)情況的分析》，載中國政府法制信息網(wǎng)，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/sc/200903/20090300129111.shtml.（最后訪問時(shí)間：2011年10月8日）。
[4]福建省政府法制辦：《福建省2010年度行政復(fù)議和行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計(jì)情況分析報(bào)告》，載中國政府法制信息網(wǎng)，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/fj/201202/20120200360356.shtml.（最后訪問時(shí)間：2011年10月8日）。
[5]中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒》（2009），中國法律年鑒社2009年版；中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒》（2010），中國法律年鑒社2010年版。中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒》（2011），中國法律年鑒社2011年版。
[6]杭州市政府法制辦：《2010年度杭州市行政復(fù)議案件統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告》，載杭州政府法制信息網(wǎng)，http://www.hangzhoufz.gov.cn/Html/201102/16/2406.html.（最后訪問時(shí)間：2011年10月8日）。
[7]中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒》（2009），中國法律年鑒社2009年版；中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒》（2010），中國法律年鑒社2010年版；中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒》（2011），中國法律年鑒社2011年版。
[8]洪超蘭：“論經(jīng)復(fù)議案件行政訴訟被告之確定”，載《廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第2期，第48頁；另見朱芒等：“《行政復(fù)議法》的若干問題”，載《法學(xué)》1999年第10期。
[9]蔡志方：《行政救濟(jì)與行政法學(xué)》，臺(tái)灣三民書局1993年版，第118頁。
[10]黎軍：“行政復(fù)議與行政訴訟之關(guān)系范疇研究”，載《法學(xué)評(píng)論》2004年第3期，第129頁。
[11]部風(fēng)濤主編：《行政復(fù)議法教程》，中國法制出版社2011年版，第374頁。
[12]對(duì)于這一點(diǎn)，雖然復(fù)議機(jī)關(guān)的心理從理論分析上實(shí)屬如此，但是相關(guān)數(shù)據(jù)表明未必完全如此。根據(jù)《國務(wù)院2009年法制工作綜述》，2009年全國各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過撤銷、變更、確認(rèn)違法、責(zé)令履行義務(wù)等方式直接糾錯(cuò)的比例約為14.67%；通過撤回申請(qǐng)、和解、調(diào)解等方式間接糾錯(cuò)的比例約為18.92%。兩者相加，行政復(fù)議的糾錯(cuò)率達(dá)33.59%。根據(jù)《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》（2010年），2009年人民法院審理行政一審案件收結(jié)案情況（2009年）：收案120312件，結(jié)案120530件，維持16010件，撤銷8241件，駁回11004件，撤訴46327件，單獨(dú)賠償394件，其他38554件。其中，撤銷率為6.8%，撤訴率為38.4%。引自國家統(tǒng)計(jì)局：《中國統(tǒng)計(jì)年鑒（2010）》，國家統(tǒng)計(jì)局門戶網(wǎng)站，http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2010/indexch.htm.（最后訪問時(shí)間：2012年10月8日）。
[13]這種制度設(shè)計(jì)，實(shí)際上是把一個(gè)行政爭議變成了兩個(gè)行政爭議。實(shí)踐中，往往還糾纏于第二個(gè)行政爭議，而不是直接對(duì)實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生影響的第一個(gè)行政爭議進(jìn)行審查，因此這類訴訟是實(shí)際意義并不大的“外圍戰(zhàn)”。李立：《復(fù)議機(jī)關(guān)該不該坐上被告席》，載2010年7月5日《法制日?qǐng)?bào)》第006版。
[14][日]南博方：《行政法》（第6版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第4頁。
[15]胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第350頁。
[16]丁樂超、國修海主編：《行政復(fù)議指南與應(yīng)訴技巧》，山東大學(xué)出版社1992年版，第9頁。
[17]部風(fēng)濤主編：《行政復(fù)議法教程》，中國法制出版社2011年版，第60頁。
[18]江必新、李江：《行政復(fù)議法釋評(píng)》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第28頁。
[19]沈開舉：“委任司法初探—從行政機(jī)關(guān)解決糾紛行為的性質(zhì)談起”，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）2007年第1期。
[20]郜風(fēng)濤主編：《行政復(fù)議法教程》，中國法制出版社2011年版，第23頁。
[21]部風(fēng)濤主編：《行政復(fù)議法教程》，中國法制出版社2011年版，第23頁。
[22]章劍生：《行政復(fù)議程序的正當(dāng)化修復(fù)—基于司法審查的視角》，載《江淮論壇》2010年第6期。
[23]蔡志方：《論行政訴愿與行政訴訟的關(guān)系》，載《當(dāng)代公法理論》，臺(tái)北月旦出版公司1993年版；郜風(fēng)濤主編：《行政復(fù)議法教程》，中國法制出版社2011年版，第375頁。
[24]李立：《復(fù)議機(jī)關(guān)該不該坐上被告席》，載2010年7月5日《法制日?qǐng)?bào)》第006版。
來源：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=88635
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