基本案情
被告人張某，男，38歲，北京市某區(qū)某服裝市場個體工商戶。因涉嫌犯故意傷害罪，于1998年8月19日被逮捕。
附帶民事訴訟原告人黎某，男，55歲，漢族，工人。
北京市某區(qū)人民檢察院以被告人張某犯故意傷害罪，向北京市朝陽區(qū)人民法院提起公訴。
某區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
1998年7月13日19時許，被告人張某到某區(qū)酒樓與馬某、付某一起飲酒。當(dāng)日21時許，張某與馬某在該酒樓衛(wèi)生間內(nèi)與同在酒樓飲酒的徐某（曾是張某的鄰居）相遇。張某遂同徐某戲言：“待會兒你把我們那桌的賬也結(jié)了”。欲出衛(wèi)生間的徐某聞聽此言又轉(zhuǎn)身返回，對張某進(jìn)行辱罵并質(zhì)問說：“你剛才說什么呢？我憑什么給你結(jié)賬？”徐某邊說邊撲向張某并掐住張的脖子，張某即推擋徐某。在場的馬某將張、徐二人勸開。徐某離開衛(wèi)生間返回到飲酒處，抄起兩個空啤酒瓶，將酒瓶磕碎后即尋找張某。當(dāng)張某從酒樓走出時，徐某嘴里說“扎死你”，即手持碎酒瓶向張某面部扎去。張某躲閃不及，被扎傷左頸、面部（現(xiàn)留有明顯疤痕長約12cm皿）。后張某雙手抱住徐某的腰部將徐摔倒在地，致使徐某被自持的碎酒瓶刺傷左下肢動、靜脈，造成失血性休克，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。被告人張某于當(dāng)日夜到醫(yī)院療傷時，被公安民警傳喚歸案。
朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為：徐某、張某兩人因一句戲言發(fā)生爭執(zhí)，在被他人勸開后，徐某持碎酒瓶傷害被告人張某的行為屬不法侵害。被告人張某在被徐某扎傷左頸、面部的情況下，為阻止徐某繼續(xù)實施傷害行為，躲至徐某身后，抱住徐某的腰并將徐摔倒在地，致使徐某被自持的碎酒瓶扎傷致死。被告人張某為使本人的人身免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，屬正當(dāng)防衛(wèi)，對不法侵害人造成的損害，不負(fù)刑事責(zé)任，亦不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。依照《中華人民共和國刑法》第二十條第一款的規(guī)定，于1999年8月13日判決如下：
被告人張某無罪，且不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
一審宣判后，附帶民事訴訟原告人黎某以張某應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任為由，向北京市中級人民法院提出上訴。北京市某區(qū)人民檢察院以被告人張某的行為屬于互毆中故意傷害他人，已構(gòu)成故意傷害罪，不屬正當(dāng)防衛(wèi)為由提出抗訴。北京市人民檢察院某分院經(jīng)審查，于1999年11月11日決定撤回對該案的抗訴。
北京市中級人民法院經(jīng)審理于1999年12月16日作出裁定，準(zhǔn)許北京市人民檢察院某分院撤回抗訴，并駁回附帶民事訴訟原告人的上訴。
主要問題
互毆停止后又為制止他方突然襲擊而防衛(wèi)的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？
裁判理由
被告人張某的行為屬于互毆還是正當(dāng)防衛(wèi)是本案爭論的焦點(diǎn)。
我們認(rèn)為，被告人張某出于防衛(wèi)目的制止他人不法侵害的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)。
正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對實施不法侵害的人所采取的必要的防衛(wèi)行為。對阻止正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，亦屬正當(dāng)防衛(wèi)。從刑法理論上講，正當(dāng)防衛(wèi)屬于排除犯罪性的行為。這種行為在形式上符合某種犯罪構(gòu)成，但實質(zhì)上不具有社會危害性和刑事違法性，因而不構(gòu)成犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)具有兩個特點(diǎn)：其一，無論是本人還是第三者，只要是防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)行為，都屬于同違法犯罪行為作斗爭的正義、合法行為，不但無害于社會，而且有益于社會；其二，防衛(wèi)人對不法侵害者的加害是被迫的，目的在于維護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，其主觀上不具有危害社會的意圖。因此，正當(dāng)防衛(wèi)不僅不構(gòu)成犯罪，而且是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要的法律武器，是受國家法律保護(hù)的正當(dāng)行為。
根據(jù)刑法第二十條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)必須具備以下條件：第一，必須有不法侵害行為發(fā)生。這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件。不法侵害行為，主要是指損害國家、公共利益和公民個人合法權(quán)益的行為。第二，防衛(wèi)針對的應(yīng)當(dāng)是正在進(jìn)行的不法侵害。不法侵害尚未開始或已經(jīng)結(jié)束，都不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，也就是說，事先防衛(wèi)與事后防衛(wèi)都不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。之所以如此，是因為只有侵害行為正在進(jìn)行，對侵害行為的制止才具有防衛(wèi)的目的，才是正當(dāng)?shù)?。否則，就是加害行為而非防衛(wèi)行為。當(dāng)然，對于某些危險的犯罪而言，如果已經(jīng)對合法權(quán)益造成了威脅，則為不法侵害行為已經(jīng)開始。第三，防衛(wèi)行為必須針對不法侵害者本人實施。對不法侵害人以外的人，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。第四，行為人必須具有防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)意圖是行為人為保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受侵犯而決意制止不法侵害的心理狀態(tài)，即行為人意識到不法侵害正在進(jìn)行，從而決定為制止不法侵害而實施防衛(wèi)行為。
在司法實踐中，互毆與正當(dāng)防衛(wèi)的界限有時難以區(qū)分。所謂互毆，是指雙方均具有侵害故意時實施的相互侵害行為。在主觀上，互毆雙方均具有侵害他人的故意；在客觀上，互毆雙方均實施了加害行為。所以，互毆雙方的行為均屬于不法侵害，而非正當(dāng)防衛(wèi)。但是，互毆停止后又加害對方的，性質(zhì)就可能發(fā)生變化。這可以分為兩種情況：一是雙方停止斗毆后，一方受他人鼓動或出于報復(fù)侵害的目的又突然襲擊對方的；二是一方自動放棄斗毆或主動退出斗毆現(xiàn)場，另一方繼續(xù)毆打?qū)Ψ降?。上述兩種情況，均是因情況發(fā)生變化，互毆轉(zhuǎn)變?yōu)橐环綒蛄硪环健１粴蚍揭褟幕獣r的侵害者轉(zhuǎn)變?yōu)楸磺趾φ?。根?jù)我國刑法第二十條的規(guī)定，被侵害人為維護(hù)合法權(quán)益不受侵害而實施的制止不法侵害的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。據(jù)此，互毆停止后，一方突然襲擊或繼續(xù)實施侵害行為，另一方依法享有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。被侵害人出于防衛(wèi)目的而依法實施的制止不法侵害的行為，依法具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)。需要指出的是，由雙方互毆轉(zhuǎn)變?yōu)橐环阶詣臃艞壎窔蛑鲃油顺龆窔F(xiàn)場，應(yīng)該具有徹底性，并表現(xiàn)出明顯的階段性，而不包括互毆雙方打斗中的此消彼長、強(qiáng)弱轉(zhuǎn)換等情形變化。
本案的發(fā)展過程可以分為兩個階段。第一階段即爭執(zhí)階段。徐某酒后因?qū)Ρ桓嫒藦埬车囊痪鋺蜓圆粷M，與張發(fā)生爭執(zhí)打斗。此時，雙方相互爭執(zhí)，行為性質(zhì)屬于互毆。第二階段即爭執(zhí)結(jié)束后的階段。經(jīng)人勸解，徐某與張某分開，互毆結(jié)束。但徐某并不善罷甘休，而是抄起兩個空酒瓶，將酒瓶磕碎后持碎酒瓶尋釁滋事。徐某看見張某從酒樓出來，口中說“扎死你”，手則持碎酒瓶向張某面部扎去。張某躲閃不及被扎傷左頸、面部。這屬于互毆停止后，一方又進(jìn)行突然襲擊的情形。此時，因互毆已經(jīng)停止，張某被迫進(jìn)行防衛(wèi)，而徐某屬于不法侵害人。面對不法侵害，張某當(dāng)然有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。從實際情況來看，張某在意識到不法侵害正在發(fā)生后，為制止不法侵害，采取了抱住徐某后腰將徐摔倒的防衛(wèi)方法。張某出于防衛(wèi)目的而實施的制止徐某不法侵害的行為，具備法律規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的條件，而且防衛(wèi)手段、強(qiáng)度亦未超過必要的限度。徐永和被自己手持的碎酒瓶扎傷致死是張某本人意料不到的。
綜上，張某在互毆停止后制止徐某突然襲擊的行為系正當(dāng)防衛(wèi)。對防衛(wèi)行為造成的后果，張某不負(fù)刑事責(zé)任，亦不承擔(dān)民事責(zé)任。一審法院的判決及二審法院的裁定均是正確的。
專注刑事辯護(hù)律師 還無罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠(yuǎn)在路上。
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著名刑辯律師，公安刑偵專業(yè)出身，兩高刑事辯護(hù)律師團(tuán)主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護(hù)。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無罪者一生清白。
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