一、基本案情：
2000年8月28日，勝利公司與欣欣集團(tuán)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定勝利公司將其開發(fā)建設(shè)的為勝利廣場綜合樓工程發(fā)包給欣欣集團(tuán)承包施工。合同約定工程暫估價款為5800萬元，并約定了雙方的其它權(quán)利義務(wù)。
合同簽訂后，江蘇四建于2000年9月20日開工。2002年7月，勝利公司書面通知欣欣集團(tuán)解除合同，工程于同年7月25日停工。已施工項(xiàng)目經(jīng)五方驗(yàn)收，工程質(zhì)量均達(dá)優(yōu)良。
發(fā)包人勝利公司接收工程后，主動向人民法院提起訴訟，將工程承包人欣欣集團(tuán)、工程實(shí)際施工人江蘇四建作為共同被告，訴訟請求為：1、解除勝利公司與欣欣集團(tuán)簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。2、欣欣集團(tuán)返還未用于工程的1600萬元工程款等其他訴求。
承包人欣欣集團(tuán)答辯稱：欣欣集團(tuán)承包后即組建了專門的項(xiàng)目管理班子，其承擔(dān)起了作為總包的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，全程參加了工程的各項(xiàng)各階段工作，因此不存在非法轉(zhuǎn)包行為。勝利公司的已付款對于已完工程量只有不足，根本不存在返還問題，且1600萬元系要求欣欣集團(tuán)返還資質(zhì)取費(fèi)差價款，不是勝利公司訴求的未用于工程的剩余款。請求駁回原告全部訴訟請求。
江蘇四建辯稱：1、勝利公司對欣欣集團(tuán)、江蘇四建的訴不屬同一類的訴，不應(yīng)合并審理，請求裁定駁回勝利公司對江蘇四建的訴訟請求；2、江蘇四建與欣欣集團(tuán)間是勞務(wù)合作關(guān)系，與勝利公司無任何合同關(guān)系，江蘇四建僅對欣欣集團(tuán)承擔(dān)施工質(zhì)量責(zé)任，無義務(wù)直接向勝利公司承擔(dān)責(zé)任；3、江蘇四建按照欣欣集團(tuán)的要求組織施工，所完成勞務(wù)項(xiàng)目的質(zhì)量均得到了欣欣集團(tuán)的認(rèn)可，不存在質(zhì)量問題。
承包人在答辯同時，提起追索工程款的反訴。
欣欣集團(tuán)反訴請求：1、勝利公司向欣欣集團(tuán)支付工程款39,270,774.99元，利息6,210,836.27元；2、確認(rèn)欣欣集團(tuán)對工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)，等等。
關(guān)于反訴部分，勝利公司答辯稱：欣欣集團(tuán)的行為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包。欣欣集團(tuán)已經(jīng)喪失了主張施工權(quán)益的民事權(quán)利的資格，因此欣欣集團(tuán)的所有主張的權(quán)益均是非法的，不應(yīng)受到法律的保護(hù)。
二、初審法院判決
一審法院認(rèn)為：
（一）關(guān)于合同效力和工程轉(zhuǎn)包問題。1、勝利公司與欣欣集團(tuán)于2000年8月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，合同雙方主體符合法定條件，故該合同為有效合同，雙方應(yīng)嚴(yán)格履行。2、欣欣集團(tuán)與江蘇四建簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。庭審期間，欣欣集團(tuán)未向法院提供其為該項(xiàng)工程實(shí)際施工人的證據(jù)，欣欣集團(tuán)非法轉(zhuǎn)包成立。根據(jù)江蘇四建出具的“2001年勝利廣場工程主體施工情況匯報(bào)”等證據(jù)也證實(shí)勝利廣場綜合樓工程的實(shí)際施工人江蘇四建，故對欣欣集團(tuán)非法轉(zhuǎn)包的事實(shí)法院予以認(rèn)定。
基于欣欣集團(tuán)轉(zhuǎn)包工程、工程實(shí)際施工單位為江蘇四建的事實(shí)，該工程應(yīng)據(jù)實(shí)結(jié)算，應(yīng)依據(jù)該工程造價的直接費(fèi)用收取工程款。
（二）關(guān)于工程款和利息。該工程經(jīng)委托有關(guān)機(jī)構(gòu)對工程造價予以鑒定，證實(shí)該工程依據(jù)欣欣集團(tuán)全民一級資質(zhì)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的總造價為117,327,734.93元。其中，直接工程費(fèi)用為108,520,818.6元，直接工程費(fèi)用稅金為3,697,637.41元，直接工程費(fèi)用和直接工程費(fèi)用稅金共計(jì)112,218,456元，該部分工程直接費(fèi)用勝利公司應(yīng)予以支付。勝利公司共計(jì)支付工程款81，552,452.94元，尚欠付工程款30,666,003.06元。
（三）關(guān)于勝利公司是否多支付工程款及欣欣集團(tuán)應(yīng)否返還1600萬元問題同。經(jīng)查勝利公司僅支付了81,552,452.94元，尚欠付工程款，并未多支付1600萬元。故勝利公司的此訴訟請求沒有事實(shí)依據(jù)，不能成立。
（四）關(guān)于合同是否解除問題。依照《建設(shè)工程施工合同》第44.4條“因一方違約致使合同無法履行，發(fā)承包人可以解除合同的約定”，依據(jù)《中華人民共和國合同法》“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”、“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”等規(guī)定，勝利公司向欣欣集團(tuán)發(fā)出了書面要求解除合同通知，故勝利公司要求解除合同的請求于法有據(jù)、予以支持。
初審法院判決：（一）解除勝利公司與欣欣集團(tuán)于2000年8月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；（二）勝利公司償付欣欣集團(tuán)工程欠款25,055,080.26元（已扣除工程保修金5,610,922.80元）及利息（自2002年9月14日至給付之日，以銀行同期貸款利率計(jì)）；（三）駁回勝利公司對欣欣集團(tuán)的其他訴訟請求；（四）駁回勝利公司對江蘇四建的訴訟請求。
三、二審法院判決
初審判決之后，發(fā)包人、承包人均不服，上訴至最高人民法院。
勝利公司上訴理由：1、因欣欣集團(tuán)非法轉(zhuǎn)包，勝利公司應(yīng)按照江蘇四建已完工程造價向欣欣集團(tuán)支付工程款；2、欣欣集團(tuán)應(yīng)向勝利公司返還沒有用于工程的剩余工程款1600萬元；3、一審不應(yīng)當(dāng)判決勝利公司支付直接費(fèi)、工程款利息等。
承包人欣欣集團(tuán)上訴請求，欣欣集團(tuán)非法轉(zhuǎn)包行為不成立；勝利公司向欣欣集團(tuán)支付拖欠工程款39,270,774.99元及利息。
勝利公司答辯：欣欣集團(tuán)不是本案訟爭工程的實(shí)際施工者，未履行承建工程的施工義務(wù)，其無權(quán)要求支付工程價款的權(quán)利，且其主張不符合據(jù)實(shí)結(jié)算的原則。
最高人民法院在審理中委托會計(jì)師事務(wù)所對工程造價作了《補(bǔ)充鑒定》，鑒定結(jié)論為：勝利廣場綜合樓按集體三級資質(zhì)取費(fèi)的工程總造價（含稅金）為104,724957.78元。
最高人民法院于2008年4月17日作出了（2006）民一終42號民事判決，并改判：勝利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付欣欣集團(tuán)工程欠款17,936,257.04元，（已扣除工程保修金5,236,247.8元），利息自2002年9月14日起至給付之日止，以中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算，以上款項(xiàng)于本判決生效之日起30日內(nèi)給付。
與一審相比，工程款本金改判減少了750萬元。
四、律師分析
1、發(fā)包人、承包人、實(shí)際施工人三方法律關(guān)系的認(rèn)定。
1.1發(fā)包人勝利公司與承包人欣欣集團(tuán)系工程承發(fā)包法律關(guān)系。雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系合法有效的合同，具有法律約束力。
1.2承包人欣欣集團(tuán)與實(shí)際施工人江蘇四建系非法轉(zhuǎn)包工程合同關(guān)系，該轉(zhuǎn)包合同系無效合同。
《中華人民共和國建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人。”本案中欣欣集團(tuán)與勝利公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》后即于2000年9月18日與江蘇四建簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，將承攬的全部工程以低價承包給江蘇四建，該行為未經(jīng)發(fā)包方勝利公司同意，屬非法轉(zhuǎn)包。除合同價款以外，該轉(zhuǎn)包合同的內(nèi)容均與欣欣集團(tuán)和勝利公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容完全一致，且轉(zhuǎn)包價4500萬元遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于承包價5800萬元，且系整體轉(zhuǎn)包。
1.3本案為發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同糾紛，而不是承包人與實(shí)際施工人之間的建設(shè)工程施工合同糾紛，因此不應(yīng)在本案中直接由法院認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效。
實(shí)際施工人江蘇四建在本案中，系有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，但其僅僅被動應(yīng)訴答辯，僅認(rèn)為不應(yīng)參與訴訟，未主動主張實(shí)體方面的權(quán)利。因此，非法轉(zhuǎn)包合同雙方即承包方與實(shí)際施工人之間的結(jié)算糾紛，不在本案審理范圍。
2、發(fā)包人應(yīng)該與哪一方進(jìn)行工程結(jié)算？是與承包人還是與實(shí)際施工人？
發(fā)包人勝利公司認(rèn)為，其雖然與承包人欣欣集團(tuán)簽訂了施工合同，但是，承包人欣欣集團(tuán)實(shí)際并未自己施工，而是將工程整體轉(zhuǎn)包給了江蘇四建實(shí)際施工，因此，發(fā)包人認(rèn)為其不應(yīng)與承包人進(jìn)行工程結(jié)算，而應(yīng)與工程的實(shí)際施工人江蘇四建結(jié)算。
律師認(rèn)為：該工程經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格，勝利公司也接收、使用了該建筑物，因此，發(fā)包人勝利公司應(yīng)支付該建筑物的工程款。因?yàn)榘l(fā)包人與實(shí)際施工人江蘇四建無直接的合同關(guān)系，因此發(fā)包人主張與實(shí)際施工人直接結(jié)算、而不與承包人進(jìn)行結(jié)算的主張，不能成立。
3、如何結(jié)算工程款？如何理解據(jù)實(shí)結(jié)算？
本案中，按什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行工程款的結(jié)算，是本案的關(guān)鍵焦點(diǎn)。
發(fā)包人勝利公司主張，應(yīng)當(dāng)按照轉(zhuǎn)包合同的約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款；在轉(zhuǎn)包合同中，有江蘇四建與欣欣集團(tuán)關(guān)于按集體三級資質(zhì)結(jié)算的約定。故應(yīng)按照實(shí)際施工人江蘇四建三級資質(zhì)據(jù)實(shí)結(jié)算。
承包人欣欣集團(tuán)主張，應(yīng)當(dāng)按照其與發(fā)包人簽訂的施工合同約定的內(nèi)容、依據(jù)其一級資質(zhì)結(jié)算工程款。
律師認(rèn)為：發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同雖然有效，但承包人欣欣集團(tuán)將建設(shè)工程進(jìn)行了轉(zhuǎn)包，其未進(jìn)行工程施工，其轉(zhuǎn)包行為嚴(yán)重違反了國家法律強(qiáng)制性規(guī)定和雙方當(dāng)事人的合同約定，承包人欣欣集團(tuán)主張依據(jù)雙方合同約定，即按欣欣集團(tuán)一級資質(zhì)結(jié)算工程款，無事實(shí)依據(jù)，法院不應(yīng)予以支持。
本案涉案工程是由三級資質(zhì)的建設(shè)單位施工完成的，因此應(yīng)以建設(shè)工程實(shí)際施工人的資質(zhì)據(jù)實(shí)結(jié)算工程款。二審期間，經(jīng)補(bǔ)充鑒定，該工程按集體三級資質(zhì)取費(fèi)，工程造價為104724957元，將原鑒定的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由一級變更為集體三級取費(fèi)，工程造價也隨之降低750萬元。
4、本案對承包人的警示，施工企業(yè)非法轉(zhuǎn)包工程，于己無利。
施工企業(yè)在依法中標(biāo)、簽訂建設(shè)工程施工合同后，應(yīng)當(dāng)依照法律和合同約定，依法、依約進(jìn)行工程施工，禁止非法轉(zhuǎn)包工程。如果承包人非法轉(zhuǎn)包工程，不僅要承擔(dān)民事法律責(zé)任，同時要承擔(dān)行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任。
按照最高人民法院對本案的“據(jù)實(shí)結(jié)算”原則，如果承包人非法轉(zhuǎn)包工程，是不可能從中漁利、牟取差價的。即使承包人在施工過程中實(shí)際取得了部分工程差價，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定，根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，人民法院依法收繳承包人因非法轉(zhuǎn)包工程、已經(jīng)取得的非法所得。
5、工程實(shí)際施工人應(yīng)如何維護(hù)其合法權(quán)益？
類似本案中，如果建筑施工企業(yè)擔(dān)當(dāng)了工程的實(shí)際施工人角色，應(yīng)當(dāng)如何依法、及時維護(hù)自身的合法權(quán)益？
首先須明白實(shí)際施工人的概念。實(shí)際施工人與總承包人、分包人是并列的，在概念的內(nèi)涵上不應(yīng)當(dāng)與總承包人、分包人概念重復(fù)，而是指轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人；實(shí)際施工人是指無效合同的承包人。
5.1實(shí)際施工人如果處于類似本案中的江蘇四建，遭到了發(fā)包人（業(yè)主）的主動起訴，那么，實(shí)際施工人可以作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，在應(yīng)訴之同時，提出自己的主張工程款的請求，要求工程轉(zhuǎn)包人即欣欣集團(tuán)支付工程款，同時要求業(yè)主即工程發(fā)包人承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。法院可以將實(shí)際施工人的獨(dú)立主張與本案合并審理。
5.2實(shí)際施工人可以另案直接起訴，主張工程款債權(quán)。
實(shí)際施工人江蘇四建可以主張轉(zhuǎn)包合同是無效合同；無效合同的法律后果，該合同對雙方當(dāng)事人（非法轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人）沒有法律約束力。工程結(jié)算按折價補(bǔ)償方式處理。實(shí)際施工人主張結(jié)算工程款時，可選擇參照合同約定支付工程價款；也可選擇要求據(jù)實(shí)結(jié)算。
實(shí)際施工人可以依據(jù)合同起訴承包人（即非法轉(zhuǎn)包人）；也可以起訴工程發(fā)包人（即業(yè)主），并把承包人（即非法轉(zhuǎn)包人）列為共同被告，或由法院追加其為本案當(dāng)事人。發(fā)包人（即業(yè)主），只在欠付承包人（即非法轉(zhuǎn)包人）工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
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