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[案情簡介]
專門從事銷售美國汽車養(yǎng)護產(chǎn)品的威力獅公司于2003年3月申請注冊了“威力獅”文字商標，核定使用商品為第1類汽車養(yǎng)護產(chǎn)品，2009年6月，威力獅公司發(fā)現(xiàn)，在谷哥（Google）網(wǎng)首頁搜索欄內輸入“威力獅”后點擊搜索，發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)在搜索結果網(wǎng)頁每一頁的第一項的網(wǎng)頁標題為“美國汽車威力獅品MOC”，網(wǎng)頁描述為“在美國汽車威力獅市場，在中國已發(fā)展600多家威力獅伙伴”，右側標注“贊助商鏈接”字樣。點擊該搜索結果鏈接，可進入路昊公司網(wǎng)站(www.mocchina.com)。點擊首頁的“關于我們”“汽車養(yǎng)護”、“汽車美容”、“養(yǎng)護課堂”等鏈接，所顯示的均為與汽車養(yǎng)護用品品牌“MOC”相關的內容。威力獅公司認為，路昊公司與自己一樣，也是銷售汽車養(yǎng)護產(chǎn)品的廠家，將帶有“威力獅”字樣的詞語作為搜索引擎關鍵詞進行網(wǎng)絡推廣，顯然已經(jīng)侵犯了威力獅公司的注冊商標專用權。遂起訴到法院，要求路昊公司停止侵權并賠償損失。
[訴辯觀點]
威力獅公司訴稱：我公司依法享有“威力獅”注冊商標專用權，該商標被核定使用在汽車燃料化學添加劑、汽油凈化添加劑、引擎脫碳用化學制劑、發(fā)動機燃料化學添加劑、防凍劑、剎車液、制動液、燃料節(jié)省劑、起動液、引擎脫碳化學品上。我公司歷經(jīng)數(shù)年的品牌推廣，已經(jīng)使“威力獅”注冊商標成為汽車養(yǎng)護產(chǎn)品的知名品牌，市場占有率達40％以上。路昊公司未經(jīng)許可，擅自使用我公司享有專有權的注冊商標“威力獅”作為搜索引擎的關鍵詞進行網(wǎng)絡推廣，侵犯了我公司的注冊商標專用權。
路吳公司辯稱：我公司不是侵權行為的實施人。我公司與谷翔公司的合作于2009年7月已經(jīng)結束，而威力獅公司是在2009年9月進行的證據(jù)保全公證。谷翔公司在簽約時的漏洞造成任何人付費都有可能進行關鍵詞的修改，因此我公司對侵權行為的實施人有異議，該行為并非我公司所為，不同意威力獅公司的訴訟請求。
[法院審判]
法院認為，本案中，路昊公司使用“威力獅”對路昊公司網(wǎng)站進行關鍵詞網(wǎng)絡推廣，屬于未經(jīng)許可在相同或類似產(chǎn)品的廣告宣傳中使用他人注冊商標的行為，侵犯了威力獅公司對該商標享有的專用權。路昊公司應就此承擔侵權責任。侵犯他人商標權的，應當承擔消除影響、賠償損失等責任。由于上述行為足以造成相關公眾誤認為路昊公司的網(wǎng)站及其產(chǎn)品與“威力獅”商標存在一定關聯(lián)，故路昊公司應當在其網(wǎng)站公開發(fā)表聲明，為威力獅公司消除由此造成的不良影響。對于賠償損失，因威力獅公司的實際損失和路昊公司的侵權獲利均缺乏充分證據(jù)證明，故本院將根據(jù)“威力獅”商標的知名度，以及路昊公司的行為方式、期間、主觀過錯程度等因素，結合相關賬戶的付款、展示、點擊次數(shù)等情況，酌情確定賠償數(shù)額。
法院依據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十二條第五項，第五十六條第一款、第二款，《中華人民共和國商標法實施條例》第三條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第一款，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：
一、本判決生效之日起十日內，被告路昊公司就其侵犯第3031093號“威力獅”注冊商標專用權的行為在其公司網(wǎng)站（www.mocchina.com）首頁連續(xù)四十八小時刊登聲明，為原告威力獅公司消除影響（內容須經(jīng)本院審核，逾期不履行，將依法承擔拒不履行生效判決的法律責任，本院還將依原告威力獅公司申請，在相關媒體刊登判決書有關內容，費用由被告路昊公司負擔）；
二、本判決生效之日起十日內，被告路昊公司向原告威力獅公司賠償經(jīng)濟損失及訴訟合理支出共計五萬元。
[律師評析]
本案是網(wǎng)絡環(huán)境下使用競爭對手的注冊商標作為搜索引擎關鍵字進行網(wǎng)絡推廣是否會導致消費者混淆？是否構成商標侵權？
一、使用他人注冊商標作為搜索引擎關鍵字進行網(wǎng)絡推廣盡管不會最終導致消費者混淆但會導致消費者的初始混淆并誤導消費者。
所謂混淆，是指對商品或服務來源的混淆，即一般消費者將甲的產(chǎn)品或服務誤認為是乙的商品或服務，混淆不僅僅是指相關公眾誤將不同的商品或者服務的來源混同為同一來源，還包括相關公眾誤認為不同商品或者服務的來源之間有經(jīng)濟上、經(jīng)營上、組織上或法律上的關聯(lián)關系。
本案中，被告路昊公司使用原告威力獅公司的注冊商標“威力獅”作為搜索引擎關鍵字進行網(wǎng)絡推廣，這種行為盡管會因為“威力獅”汽車養(yǎng)護產(chǎn)品和“MOC”汽車養(yǎng)護產(chǎn)品既不相同也不相似，最終不會造成消費者的混淆，但消費者在通過搜索引擎尋找“威力獅”產(chǎn)品時，由于路昊公司的網(wǎng)頁被人為的排在首位，且標題為“美國汽車威力獅品MOC”，網(wǎng)頁描述為“在美國汽車威力獅市場，在中國已發(fā)展600多家威力獅伙伴”，使消費者產(chǎn)生初始混淆，在進入該網(wǎng)站后，盡管由于該網(wǎng)站顯示的均為與汽車養(yǎng)護用品品牌“MOC”相關的內容，作為消費者是可以分清兩者是不同的產(chǎn)品，不會導致混淆，但消費者可能通過對兩種產(chǎn)品的比較后而購買路昊公司的產(chǎn)品，從而促進其銷售。同時，由于“威力獅”產(chǎn)品的知名度較高，用“威力獅”作為搜索關鍵詞，會誤導路昊公司的網(wǎng)上流量，從而影響其點擊率。因此，路昊公司這樣做，雖然沒有造成真正意義上的混淆，但會誤導消費者，使原告的商標淡化。
二、擅自使用他人注冊商標作為搜索引擎關鍵字進行網(wǎng)絡推廣，主觀上具有過錯，客觀上利用或損害了他人商譽，符合侵權責任構成要件，構成侵權。
使用他人注冊商標作為搜索引擎關鍵字進行網(wǎng)絡推廣是否構成商標侵權，關鍵看實施人主觀上有無過錯。在主觀過錯的認定過程中，應考查商標的知名度和顯著性，商標的知名度越高、顯著性越強，被告知悉該商標的可能性就越大，主觀上存在過錯的可能性亦越大。被告自身的標識與他人商標的差異越明顯，選擇他人商標作為關鍵詞排名的理由越牽強，其主觀故意越明顯。本案中，被告路昊公司汽車養(yǎng)護用品品牌是“MOC”，其選擇“威力獅”作為搜索引擎關鍵字與其產(chǎn)品的品牌以及自身的標識既不相同亦不近似，兩者毫無關聯(lián)，且原告威力獅公司與其處于同一競爭市場，彼此之間熟悉，被告路昊公司選擇“威力獅”作為搜索引擎關鍵詞的原因除利用該關鍵詞的知名度，增加自身企業(yè)受關注的可能性外，別無其他合理理由，其主觀故意明顯。因此，路昊公司主觀上具有“搭便車”的故意。
使用他人注冊商標作為搜索引擎關鍵字進行網(wǎng)絡推廣是否構成商標侵權，還要看該網(wǎng)絡推廣在客觀上是否利用或損害了他人商譽。商標侵權的構成要件，除須滿足主觀上的過錯要件外，被侵權人因侵權行為遭受損害同樣不可或缺。這里的損害包括直接損害和間接損害。直接損害主要表現(xiàn)為潛在客戶的流失、企業(yè)廣告宣傳受影響、企業(yè)商標顯著性被弱化等。間接損害則主要在于被告的劣質商品或服務給其造成聲譽上的損害。按照搜索引擎服務提供商競價排名規(guī)則，在特定用戶支付了相應的費用之后，搜索引擎服務提供商將該特定用戶指定的網(wǎng)站在相應搜索中的自然排名人為提前，一般排在搜索第一頁的最前面，或者將指定的網(wǎng)站鏈接在顯著位置上單獨排列，以獲取更多關注的搜索排名。據(jù)此，競價排名增加了相關企業(yè)的潛在客戶在對作為關鍵詞的商標搜索過程中對侵權人企業(yè)信息的接觸機會，達到了侵權人網(wǎng)絡廣告的宣傳目的，利用了他人注冊商標的影響力和知名度。同時，使用具有競爭關系的企業(yè)的注冊商標通過搜索引擎進行網(wǎng)絡推廣，也會對該企業(yè)的市場份額造成損害，造成其潛在客戶的流失。另外，在商標的所有人未參與競價排名業(yè)務或者其支付的費用較低時，其企業(yè)信息在搜索頁面上排名的順序勢必被不當靠后，損害其廣告效應，在眾多其他市場主體均將其注冊商標作為關鍵詞進行搜索引擎網(wǎng)絡推廣時，欲通過其所有的知名商標關鍵詞搜索該企業(yè)的用戶甚至很難在其慣常查看范圍內找到該企業(yè)，對其損害尤為明顯。由此，將他人知名商標作為關鍵詞參與競價排名不僅讓參與人從使用他人知名商標中獲益，也會對商標所有人造成損害。本案中，用戶在進行“威力獅”關鍵詞搜索時，被告路昊公司的企業(yè)信息網(wǎng)絡排名第一，顯然大大增強了該企業(yè)的廣告效應，增加了其與潛在客戶的交易機會，同時也致使原告企業(yè)的信息網(wǎng)絡排名后移，不當拉低了其排名順序，客觀上造成了威力獅公司商標的淡化，由于路昊公司不恰當?shù)乩昧送Κ{公司商標的顯著性以及巨大商業(yè)價值，使他在同其他同類業(yè)務經(jīng)營者展開競爭時更容易獲取更多的商業(yè)機會，并因此損害競爭者的利益，造成了對相關公眾的混淆，這種混淆不僅造成商標淡化，而且還構成對公眾的誤導。從本質上說，這種商標淡化是一種特殊的商標侵權行為，通過對商標的顯著性的侵害，最終損害其所承載的商譽。因此，構成商標侵權。
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