在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)保護越來越受到人們的重視。人們普遍的心理是我國的知識產(chǎn)權(quán)保護的水平不夠，改進的方向是應(yīng)當(dāng)將許多未受保護的領(lǐng)域也納入進來，在已經(jīng)受到法律保護的領(lǐng)域要加強保護力度。產(chǎn)生這種心理的原因是多方面的，一是我國建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度的時間不長，二是我國經(jīng)濟水平仍然不高，三是國外普遍的認識和宣傳促使這種心理的產(chǎn)生。這種心理也影響了包括法官和律師在內(nèi)的法律職業(yè)人士，在訴訟和審判的過程中產(chǎn)生了一些偏離正確軌道的傾向。
俗話說，硬幣總是有兩面的，我們在認識到知識產(chǎn)權(quán)保護的差距，并且努力趕上的時候，不能忽視如果知識產(chǎn)權(quán)在受到法律保護時的無限擴大趨勢及其帶來的危害。這種情況在商業(yè)秘密案件當(dāng)中顯得尤為明顯。
我國的商業(yè)秘密保護是在《反不正當(dāng)競爭法》第十條中規(guī)定的，對商業(yè)秘密的定義是，指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?？梢姍?quán)利人要保護的客體成為商業(yè)秘密的中不為公眾所知悉是其必要構(gòu)成條件，否則不能稱其為秘密。在一片加強知識產(chǎn)權(quán)保護的聲浪之中，作為行使審判職權(quán)的法院也深受影響，“不為公眾所知悉”或者成為秘密性的構(gòu)成要件，在審判實踐中有被忽略的趨勢。
在湖南省最近發(fā)生的一件影響較大的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的案件當(dāng)中，被告為原告單位原來的職工，從事技術(shù)研發(fā)工作。但是實際上原告單位使用的技術(shù)是通過對從國外引進的技術(shù)設(shè)備進行反向工程得到的。而其反向工程的對象、使用的技術(shù)手段和反向工程的人員素質(zhì)都是可以通過公共渠道獲得的。被告從原告單位辭職之后另起爐灶，開辦了自己的公司，并且使用相同的技術(shù)進行生產(chǎn)經(jīng)營獲得。于是原告認為被告是從自己單位離開的，使用了自己的商業(yè)秘密進行經(jīng)營，并且以此為由提起訴訟，在訴訟請求中索取上千萬元的侵權(quán)損害賠償。
法院在審理該案的時候，適用的是我國審判商業(yè)秘密侵權(quán)案件形成的被廣泛應(yīng)用的“接觸加相似”的原則。由于被告在原告單位工作過，并且是從事研發(fā)工作的主要成員，必然接觸過原告的技術(shù)信息。而在離開原告單位后使用的技術(shù)同原告單位的技術(shù)相同或者相似，符合“接觸加相似”原則的要件，從而認定侵犯商業(yè)秘密的事實存在。但是法官忽視了一點，那就是實用“接觸加相似”原則是有前提的，那就是原告擁有商業(yè)秘密的基礎(chǔ)，如果原告自認為是商業(yè)秘密的信息已經(jīng)被公開，那就不能成為商業(yè)秘密的保護對象。作為商業(yè)秘密領(lǐng)域普遍接受的原則，能夠通過反向工程得到技術(shù)是不能獲得商業(yè)秘密保護的，只要符合三個條件：（1）反向工程的對象是可以從公共渠道獲得；（2）實施反向工程的手段可以從公共渠道獲得；（3）實施反向工程的人員素質(zhì)可以從本技術(shù)領(lǐng)域的普通培訓(xùn)獲得。有了這三個條件，通過實施反向工程獲得的技術(shù)將被視同公知技術(shù)。
這里需要明確的是，商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)，具有對所有人的效力，這也就要求商業(yè)秘密本身具有對所有人的秘密性，即其他人都不能從公共渠道獲得其包含的信息。這一點，同商業(yè)秘密可能有多個主體并不矛盾。對于獨立開發(fā)出的技術(shù)各個開發(fā)主體都擁有商業(yè)秘密的權(quán)利，并且多個權(quán)利人之間也并不知道對方有相應(yīng)的技術(shù)。但是只要有一個主體公開其技術(shù)，其他人從公共渠道可以獲得該技術(shù)，則其他主體的商業(yè)秘密權(quán)利也隨之喪失。商業(yè)秘密權(quán)利人沒有如專利權(quán)人那樣承擔(dān)公開其技術(shù)方案使得本技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以不經(jīng)過創(chuàng)造性勞動實施其技術(shù)的義務(wù)，那也就需要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，這種風(fēng)險最明顯的是一旦他人公開了自己的技術(shù)就喪失了獲得商業(yè)秘密保護的權(quán)利。對于公開的范圍，法律沒有明確的規(guī)定，也就是說除了專利法上現(xiàn)有技術(shù)的公開范圍，即在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知，還應(yīng)當(dāng)包括在國外的使用。因為國界并不能阻礙國內(nèi)主體獲得相應(yīng)的技術(shù)，特別是在國際貿(mào)易發(fā)達的今天，通過進口和購買相應(yīng)的設(shè)備就可以獲得或者通過適當(dāng)?shù)姆聪蚬こ太@得相應(yīng)的技術(shù)。因此沒有理由將這種渠道獲得技術(shù)排除在外。
盡管由于涉及商業(yè)秘密的法律不夠健全，全國各個法院判定侵犯商業(yè)秘密的尺度不一，但是基本的原則應(yīng)該是相同或者相近似，并且符合公平公正的基本要求。如果在適用“接觸加相似”原則時不考慮秘密性的前提，就等于將已經(jīng)進入公共領(lǐng)域的信息又拿回到自認為是權(quán)利人自己的口袋當(dāng)中。由于信息的無形性和可復(fù)制性，這種行為是難以想象的。如果這樣的所謂商業(yè)秘密也獲得法律的保護，無疑是對公共資源的一種掠奪，也會促使商業(yè)秘密的濫用。并且從技術(shù)進步的角度出發(fā)，只要是接觸過某一主體的技術(shù)，再使用同該技術(shù)相同或者相似的技術(shù)就構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密而不論該技術(shù)是否已經(jīng)為公眾所知，會使各個經(jīng)營主體產(chǎn)生恐懼的心理，而不敢和其他競爭者或使用同類技術(shù)的主體進行接觸，從社會角度這樣會產(chǎn)生技術(shù)革新的效率低下的問題，不利于技術(shù)交流和進步。如果企業(yè)單位此次為依據(jù)主張權(quán)利，就會給員工套上無形的枷鎖，即員工即使將來由于各種原因離開了原單位，也無法消除接觸過該企業(yè)技術(shù)信息的事實以及這種事實帶來的涉嫌使用商業(yè)秘密的嫌疑，而不論該信息是否已經(jīng)屬于公知技術(shù)可以自由使用。產(chǎn)生的這些負面影響是難以估量的，也對社會很不公平。法院應(yīng)當(dāng)對這種所謂的商業(yè)秘密及以此為基礎(chǔ)主張的權(quán)利不予支持。
因此，法院在審理商業(yè)秘密案件時，應(yīng)當(dāng)把握好適用“接觸加相似”原則的范圍和前提，防止出現(xiàn)本不應(yīng)受到商業(yè)秘密保護的信息被納入進來，造成權(quán)利主體獲得不該有的利益，并實質(zhì)上幫助了商業(yè)秘密的濫用行為。
要做到這一點，法院在審理案件的時候要有明確的認識，那就是任何商業(yè)秘密的首要特征是秘密性。當(dāng)然，在適用“接觸加相似”原則認定侵權(quán)事實的時候，法院可以要求原告承擔(dān)證明該技術(shù)沒有被公開過的舉證責(zé)任，也可以作適當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任倒置，要求被告提供自己使用的或者原告使用的技術(shù)已經(jīng)公知的證據(jù)。因為，要證明一個事實存在只要提供相應(yīng)的證據(jù)即可，而要證明一事實不存在則需要否定所有存在可能，這是非常困難和難以做到的。當(dāng)然，這并不意味著原告可以就此只提出權(quán)利主張而將舉證責(zé)任全部推給對方，因為他還要證明自己是否采取過合理的保密措施等商業(yè)秘密的其他構(gòu)成要件。如果被告不能舉證證明技術(shù)的公知性，則可以推定原告使用的技術(shù)并未公知，并根據(jù)“接觸加相似”原則認定侵權(quán)事實。但是，法院至少應(yīng)當(dāng)給被告適當(dāng)?shù)耐ㄟ^公知技術(shù)來抗辯侵權(quán)事實的機會，否則有失公平公正，也不利于防止商業(yè)秘密的濫用。
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