在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)越來(lái)越受到人們的重視。人們普遍的心理是我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平不夠，改進(jìn)的方向是應(yīng)當(dāng)將許多未受保護(hù)的領(lǐng)域也納入進(jìn)來(lái)，在已經(jīng)受到法律保護(hù)的領(lǐng)域要加強(qiáng)保護(hù)力度。產(chǎn)生這種心理的原因是多方面的，一是我國(guó)建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的時(shí)間不長(zhǎng)，二是我國(guó)經(jīng)濟(jì)水平仍然不高，三是國(guó)外普遍的認(rèn)識(shí)和宣傳促使這種心理的產(chǎn)生。這種心理也影響了包括法官和律師在內(nèi)的法律職業(yè)人士，在訴訟和審判的過(guò)程中產(chǎn)生了一些偏離正確軌道的傾向。
俗話(huà)說(shuō)，硬幣總是有兩面的，我們?cè)谡J(rèn)識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的差距，并且努力趕上的時(shí)候，不能忽視如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)在受到法律保護(hù)時(shí)的無(wú)限擴(kuò)大趨勢(shì)及其帶來(lái)的危害。這種情況在商業(yè)秘密案件當(dāng)中顯得尤為明顯。
我國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)是在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條中規(guī)定的，對(duì)商業(yè)秘密的定義是，指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。可見(jiàn)權(quán)利人要保護(hù)的客體成為商業(yè)秘密的中不為公眾所知悉是其必要構(gòu)成條件，否則不能稱(chēng)其為秘密。在一片加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的聲浪之中，作為行使審判職權(quán)的法院也深受影響，“不為公眾所知悉”或者成為秘密性的構(gòu)成要件，在審判實(shí)踐中有被忽略的趨勢(shì)。
在湖南省最近發(fā)生的一件影響較大的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的案件當(dāng)中，被告為原告單位原來(lái)的職工，從事技術(shù)研發(fā)工作。但是實(shí)際上原告單位使用的技術(shù)是通過(guò)對(duì)從國(guó)外引進(jìn)的技術(shù)設(shè)備進(jìn)行反向工程得到的。而其反向工程的對(duì)象、使用的技術(shù)手段和反向工程的人員素質(zhì)都是可以通過(guò)公共渠道獲得的。被告從原告單位辭職之后另起爐灶，開(kāi)辦了自己的公司，并且使用相同的技術(shù)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)獲得。于是原告認(rèn)為被告是從自己?jiǎn)挝浑x開(kāi)的，使用了自己的商業(yè)秘密進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，并且以此為由提起訴訟，在訴訟請(qǐng)求中索取上千萬(wàn)元的侵權(quán)損害賠償。
法院在審理該案的時(shí)候，適用的是我國(guó)審判商業(yè)秘密侵權(quán)案件形成的被廣泛應(yīng)用的“接觸加相似”的原則。由于被告在原告單位工作過(guò)，并且是從事研發(fā)工作的主要成員，必然接觸過(guò)原告的技術(shù)信息。而在離開(kāi)原告單位后使用的技術(shù)同原告單位的技術(shù)相同或者相似，符合“接觸加相似”原則的要件，從而認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的事實(shí)存在。但是法官忽視了一點(diǎn)，那就是實(shí)用“接觸加相似”原則是有前提的，那就是原告擁有商業(yè)秘密的基礎(chǔ)，如果原告自認(rèn)為是商業(yè)秘密的信息已經(jīng)被公開(kāi)，那就不能成為商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象。作為商業(yè)秘密領(lǐng)域普遍接受的原則，能夠通過(guò)反向工程得到技術(shù)是不能獲得商業(yè)秘密保護(hù)的，只要符合三個(gè)條件：（1）反向工程的對(duì)象是可以從公共渠道獲得；（2）實(shí)施反向工程的手段可以從公共渠道獲得；（3）實(shí)施反向工程的人員素質(zhì)可以從本技術(shù)領(lǐng)域的普通培訓(xùn)獲得。有了這三個(gè)條件，通過(guò)實(shí)施反向工程獲得的技術(shù)將被視同公知技術(shù)。
這里需要明確的是，商業(yè)秘密屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具有對(duì)所有人的效力，這也就要求商業(yè)秘密本身具有對(duì)所有人的秘密性，即其他人都不能從公共渠道獲得其包含的信息。這一點(diǎn)，同商業(yè)秘密可能有多個(gè)主體并不矛盾。對(duì)于獨(dú)立開(kāi)發(fā)出的技術(shù)各個(gè)開(kāi)發(fā)主體都擁有商業(yè)秘密的權(quán)利，并且多個(gè)權(quán)利人之間也并不知道對(duì)方有相應(yīng)的技術(shù)。但是只要有一個(gè)主體公開(kāi)其技術(shù)，其他人從公共渠道可以獲得該技術(shù)，則其他主體的商業(yè)秘密權(quán)利也隨之喪失。商業(yè)秘密權(quán)利人沒(méi)有如專(zhuān)利權(quán)人那樣承擔(dān)公開(kāi)其技術(shù)方案使得本技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以不經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)實(shí)施其技術(shù)的義務(wù)，那也就需要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)最明顯的是一旦他人公開(kāi)了自己的技術(shù)就喪失了獲得商業(yè)秘密保護(hù)的權(quán)利。對(duì)于公開(kāi)的范圍，法律沒(méi)有明確的規(guī)定，也就是說(shuō)除了專(zhuān)利法上現(xiàn)有技術(shù)的公開(kāi)范圍，即在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表、在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用或者以其他方式為公眾所知，還應(yīng)當(dāng)包括在國(guó)外的使用。因?yàn)閲?guó)界并不能阻礙國(guó)內(nèi)主體獲得相應(yīng)的技術(shù)，特別是在國(guó)際貿(mào)易發(fā)達(dá)的今天，通過(guò)進(jìn)口和購(gòu)買(mǎi)相應(yīng)的設(shè)備就可以獲得或者通過(guò)適當(dāng)?shù)姆聪蚬こ太@得相應(yīng)的技術(shù)。因此沒(méi)有理由將這種渠道獲得技術(shù)排除在外。
盡管由于涉及商業(yè)秘密的法律不夠健全，全國(guó)各個(gè)法院判定侵犯商業(yè)秘密的尺度不一，但是基本的原則應(yīng)該是相同或者相近似，并且符合公平公正的基本要求。如果在適用“接觸加相似”原則時(shí)不考慮秘密性的前提，就等于將已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域的信息又拿回到自認(rèn)為是權(quán)利人自己的口袋當(dāng)中。由于信息的無(wú)形性和可復(fù)制性，這種行為是難以想象的。如果這樣的所謂商業(yè)秘密也獲得法律的保護(hù)，無(wú)疑是對(duì)公共資源的一種掠奪，也會(huì)促使商業(yè)秘密的濫用。并且從技術(shù)進(jìn)步的角度出發(fā)，只要是接觸過(guò)某一主體的技術(shù)，再使用同該技術(shù)相同或者相似的技術(shù)就構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密而不論該技術(shù)是否已經(jīng)為公眾所知，會(huì)使各個(gè)經(jīng)營(yíng)主體產(chǎn)生恐懼的心理，而不敢和其他競(jìng)爭(zhēng)者或使用同類(lèi)技術(shù)的主體進(jìn)行接觸，從社會(huì)角度這樣會(huì)產(chǎn)生技術(shù)革新的效率低下的問(wèn)題，不利于技術(shù)交流和進(jìn)步。如果企業(yè)單位此次為依據(jù)主張權(quán)利，就會(huì)給員工套上無(wú)形的枷鎖，即員工即使將來(lái)由于各種原因離開(kāi)了原單位，也無(wú)法消除接觸過(guò)該企業(yè)技術(shù)信息的事實(shí)以及這種事實(shí)帶來(lái)的涉嫌使用商業(yè)秘密的嫌疑，而不論該信息是否已經(jīng)屬于公知技術(shù)可以自由使用。產(chǎn)生的這些負(fù)面影響是難以估量的，也對(duì)社會(huì)很不公平。法院應(yīng)當(dāng)對(duì)這種所謂的商業(yè)秘密及以此為基礎(chǔ)主張的權(quán)利不予支持。
因此，法院在審理商業(yè)秘密案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)把握好適用“接觸加相似”原則的范圍和前提，防止出現(xiàn)本不應(yīng)受到商業(yè)秘密保護(hù)的信息被納入進(jìn)來(lái)，造成權(quán)利主體獲得不該有的利益，并實(shí)質(zhì)上幫助了商業(yè)秘密的濫用行為。
要做到這一點(diǎn)，法院在審理案件的時(shí)候要有明確的認(rèn)識(shí)，那就是任何商業(yè)秘密的首要特征是秘密性。當(dāng)然，在適用“接觸加相似”原則認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)的時(shí)候，法院可以要求原告承擔(dān)證明該技術(shù)沒(méi)有被公開(kāi)過(guò)的舉證責(zé)任，也可以作適當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任倒置，要求被告提供自己使用的或者原告使用的技術(shù)已經(jīng)公知的證據(jù)。因?yàn)?，要證明一個(gè)事實(shí)存在只要提供相應(yīng)的證據(jù)即可，而要證明一事實(shí)不存在則需要否定所有存在可能，這是非常困難和難以做到的。當(dāng)然，這并不意味著原告可以就此只提出權(quán)利主張而將舉證責(zé)任全部推給對(duì)方，因?yàn)樗€要證明自己是否采取過(guò)合理的保密措施等商業(yè)秘密的其他構(gòu)成要件。如果被告不能舉證證明技術(shù)的公知性，則可以推定原告使用的技術(shù)并未公知，并根據(jù)“接觸加相似”原則認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)。但是，法院至少應(yīng)當(dāng)給被告適當(dāng)?shù)耐ㄟ^(guò)公知技術(shù)來(lái)抗辯侵權(quán)事實(shí)的機(jī)會(huì)，否則有失公平公正，也不利于防止商業(yè)秘密的濫用。
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