一、合法私募與非法集資的界限
(一)合法私募與非法集資的主要區(qū)別
1、二者概念的區(qū)別
私募基金是依照公司法或者合伙企業(yè)法等法律成立的實體企業(yè)，同時也是一種利益共享、風險共擔的特定的民間投資方式。資金的來源主要以非公開方式向少數(shù)特定機構(gòu)和特定自然人募集。投資人一旦出資即成為基金的股東或者合伙人。募集資金一般交由私募基金管理公司投資運用。
而非法集資則是刑法規(guī)定的一類罪名的集合。具體是指，單位或個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。非法集資犯罪活動主要涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、擅自發(fā)行股票公司企業(yè)債券罪、非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪等6個罪名。從已經(jīng)發(fā)生的案件來看，私募中較容易觸犯的兩個罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。
2、具體表現(xiàn)方式的區(qū)別
(1)募集方式。
私募企業(yè)只能采取非公開的方式募集，不得公開宣傳、公開推介。
而非法集資慣常采用公開宣傳、推介的方式引誘投資人投資。
(2)募集對象。
私募基金僅面向特定對象，投資者是具有風險識別和承受能力的機構(gòu)或個人。
而非法集資主要面向社會公眾。
(3)投資額最低標準。
我市明確規(guī)定了參與私募基金投資人的投資數(shù)額最低標準，機構(gòu)投資下限1000萬元人民幣，自然人投資下限200萬元人民幣。
而非法集資不設投資門檻，所謂“來者不拒”。
(4)風險承擔方式。
私募基金的募集人與投資人是利益風險共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風險，不得承諾固定回報。
而非法集資的募集人往往千方百計規(guī)避風險提示，向投資人許諾高額利息或固定收益回報以誘使投資人出資。
(5)投資人數(shù)。
股份制基金投資者人數(shù)不得超過200人，公司制和合伙制不得超過50人。
而非法集資的投資者人數(shù)沒有上限，涉案人數(shù)達到數(shù)萬人的不占少數(shù)。
(二)私募中常見的違規(guī)行為及其與非法集資犯罪的界限
合法私募與非法集資的共同之處在于，二者都要實施募集資金的行為。關(guān)鍵要看行為方式和程度是否為我國《刑法》及相關(guān)司法解釋所禁止。
目前私募中常見的容易構(gòu)成非法集資犯罪的行為主要包括：募集過程中宣傳范圍與宣傳對象失控、一名股東或合伙人持有多人資金的代持股行為、變相允諾給付回報、違規(guī)管理使用基金、隱瞞風險及虛假披露信息等五種行為方式。
1、募集中宣傳范圍與宣傳對象失控轉(zhuǎn)化為“公開宣傳”
通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳是刑法禁止的非法吸收公眾存款犯罪的行為方式。實踐中，私募經(jīng)理或營銷人員多采用網(wǎng)絡宣傳(包括制作私募基金網(wǎng)站)、口口相傳、親友互傳、講座、研討會等形式進行宣傳，有些甚至委托小額擔保公司以及個人募集資金。其中，講座、研討會是我市明確禁止的私募宣傳行為。雖然口口相傳、親友互傳是否屬于公開宣傳目前并無明確定義，如果同時違反了私募人數(shù)限制、最低出資標準、不得允諾固定回報等規(guī)定，則能夠認定為“公開宣傳”。如果采用上述方式，發(fā)起人或基金管理人很難完全掌控宣傳范圍和宣傳對象，一旦失去控制，就符合了“向不特定對象公開宣傳”的行為特征，進而觸犯非法吸收公眾存款罪。
2、代持股中實際投資人數(shù)超限涉嫌向不特定對象募集資金
代持股是指一名投資人為了達到200萬元或1000萬元的最低出資標準，集合多個投資人的資金參與私募。這是我市有關(guān)私募基金合規(guī)運營中所禁止的行為。但目前私募領(lǐng)域涉嫌非法集資犯罪中的代持股現(xiàn)象較為普遍。實踐中，一些私募發(fā)起人為了獲取注冊，安排或者默許一些投資能力不足的單個投資者，采取代持股的方式進入企業(yè)股東，而代持人可能持有數(shù)十甚至數(shù)百名投資者的資金。這種行為給私募企業(yè)的運營帶來了巨大的法律風險。一旦超過投資人數(shù)上限，就容易涉嫌向不特定對象募集資金，從而具備構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的可能。
3、變相允諾給付固定回報涉嫌非法吸收公眾存款
承諾給付固定回報是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的條件之一。實踐中，有些私募發(fā)起人在融資難的背景下，為了擴充資本，往往視法律的禁止性規(guī)定于不顧，大打“擦邊球”。具體表現(xiàn)為，不明確約定給予固定回報，而是采取向投資人展示基金的過往回報業(yè)績、預測投資的收益回報、展示對其他投資人的預期收益等暗示的方式，或者在招募說明書中載明按期支付高額利息、在宣傳中默認給付回報等方式。此類方式是“承諾給付固定回報”的變相實施，容易觸犯非法吸收公眾存款罪。
4、基金管理違反“?？顚Ｓ脤９堋痹瓌t，預留了犯罪隱患
私募基金應?？顚Ｓ?，并應由商業(yè)銀行進行托管?；鹭敭a(chǎn)必須區(qū)別于基金管理人的財產(chǎn)。實踐中，一些私募企業(yè)基金管理混亂，對基金不進行?？顚Ｓ没蛘卟贿M行商業(yè)銀行托管，甚至使用個人銀行卡周轉(zhuǎn)資金，不嚴格按照管理規(guī)定開展基金運營。一旦這些不合規(guī)行為被不法分子利用，出現(xiàn)“攜帶資金逃匿”、“據(jù)為己有肆意揮霍”、“將資金用于違法犯罪活動”等情形，容易給私募企業(yè)帶來觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風險。
5、隱瞞風險、虛假披露信息埋下觸犯刑律的隱患
在募集過程中，有些發(fā)起人不如實對投資人提示風險及披露相關(guān)信息。更為危險的是，有些發(fā)起人為了募集資金，故意隱瞞相關(guān)信息甚至進行虛假披露，這就會給私募企業(yè)埋下觸犯刑律的隱患。原因在于，發(fā)起人與投資人二者是收益風險共同體，如果發(fā)起人不如實向投資人披露相關(guān)信息、不提示風險或者虛假披露，一旦涉嫌非法集資犯罪，與采用詐騙的方法吸收資金、非法占有資金的犯罪行為方式十分類似，私募企業(yè)具有觸犯集資詐騙罪的風險。
二、私募基金涉非法集資犯罪活動的特點和成因分析
(一)主要特點
1、迷惑性強，受害人層次結(jié)構(gòu)具有多樣性
與傳統(tǒng)的非法集資犯罪不同的是，非法集資犯罪一旦有了私募基金的外殼，其迷惑性更強。一是投資項目具有迷惑性。當前，私募行業(yè)規(guī)則不夠成熟，一般投資人對私募基金的了解十分匱乏，不法分子則利用這一時機，虛構(gòu)高回報率的理財產(chǎn)品或者投資項目，誘惑投資人。有的項目涉及到煤礦、油田、鐵礦等暴利行業(yè)，有的涉及計算機硬軟件、航天器材等高科技產(chǎn)業(yè)。依托私募基金的招牌，這些投資項目和理財產(chǎn)品對投資人具有較強的說服力。二是犯罪手段具有迷惑性。犯罪分子常常利用網(wǎng)絡科技手段，通過制作精美的私募基金企業(yè)網(wǎng)站進行虛假宣傳。有的甚至開設不同名稱的多個私募網(wǎng)站掩人耳目，其幕后實為同一團伙。有的則利用知名搜索引擎的競價排名機制提高基金知名度。有的在知名網(wǎng)站制作彈出窗口廣告，在他人博客、QQ空間、微博上以鏈接的方式進行廣告宣傳。有的在高檔寫字樓或者各大理財交易場所附近進行私募宣傳，并以承諾“高回報”、“只賺不賠”為誘餌。由于營銷宣傳無孔不入，又以正規(guī)私募企業(yè)為幌子，因此受騙的投資人涉及到了各行各業(yè)、各個層次，無論城市居民，還是農(nóng)村居民，無論普通職業(yè)者、無職業(yè)者，還是高層次的“白領(lǐng)”甚至“金領(lǐng)”，對“偽私募”都趨之若鶩。
2、內(nèi)部操作復雜，隱蔽性強
在此類案件中，資金募集的方式以及現(xiàn)金流動方式較為復雜。由于資金募集的人數(shù)有嚴格限制，一些私募基金公司管理層往往采取發(fā)展下線的傳銷方式，通過發(fā)展職業(yè)傳銷者(俗稱“網(wǎng)頭”)，以提取傭金的方式鼓勵發(fā)展下線，使投資群體迅速膨脹。特別是，以親友為募集對象的代持股現(xiàn)象使得對募集方式是否觸犯刑律的界限劃定更加復雜。有的私募基金還借助小額擔保公司，利用民間借貸的形式募集資金，增加了司法機關(guān)認定犯罪的復雜程度。在資金募集階段，不法分子慣常利用互聯(lián)網(wǎng)簽訂合同，采取通過網(wǎng)銀等手段在個人賬戶之間進行資金周轉(zhuǎn)，形式隱蔽，固定證據(jù)難度較大。
3、面向公眾公開募集資金，沒有最低門檻限制
私募股權(quán)投資作為直接融資的手段，其募集的對象是基于投資人約定范圍內(nèi)的合格機構(gòu)或合格自然人這一特定的投資者，不允許向社會上的非特定投資者(公眾)公開募集。而從案件來看，有些非法集資雖然打著私募基金的旗號，但仍然采取公開宣傳的方式，不但向不特定的社會公眾募集資金，并且不設立最低門檻，無論數(shù)萬元還是數(shù)百萬元，都會成為非法集資的目標，很明顯暴露出其以非法吸收公眾存款或非法占有資金為目的。
4、在本市注冊后到外地非法集資的占多數(shù)
利用本市的改革試點的優(yōu)惠政策，大多數(shù)犯罪分子在本市注冊為私募股權(quán)投資基金公司后，前往外省市實施非法集資犯罪活動。一般會打著天津濱海新區(qū)先行先試旗號，混淆視聽，引誘不明真相的群眾上當受騙。目前，在我市注冊的私募基金企業(yè)占到了全國的40%左右，一旦案發(fā)，不僅對濱海新區(qū)金融改革成果以及投資前景帶來惡劣影響，并且很容易將社會矛盾引向本市特別是濱海新區(qū)。
5、有職業(yè)化犯罪傾向，易引發(fā)關(guān)聯(lián)犯罪
在傳銷式的非法集資過程中，一些“網(wǎng)頭”系因非法集資犯罪或傳銷犯罪受到過刑罰處罰，刑釋解教后專門從事以私募基金為偽裝的非法集資犯罪，對私募基金資本運作異化為非法集資犯罪活動起到了推波助瀾的作用。甚至，有的擔保公司、個人專門尋找私募基金公司尋求合作，協(xié)助吸納資金從中漁利，造成非法集資規(guī)模的惡性膨脹。虛假注冊、抽逃資金、信用卡詐騙、洗錢等違法犯罪活動，也較容易在這類案件中出現(xiàn)。
(二)成因分析
1、私募基金專業(yè)性較強，正面權(quán)威的宣傳引導滯后
私募基金為不法分子從事非法集資犯罪提供了合法的企業(yè)形式。即：經(jīng)過工商登記機關(guān)注冊，有合法的股權(quán)投資基金企業(yè)名稱，有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等。這些具有公示效力的證照往往會對投資人形成心理暗示，誤認為該投資應當受到法律保護，這也是其迷惑性更強的主要原因。同時，私募基金作為金融創(chuàng)新產(chǎn)品之一，其在行業(yè)規(guī)則、法律規(guī)制等方面具有很強的專業(yè)性。而目前相關(guān)部門對私募基金投資的正面宣傳明顯滯后，特別是對違規(guī)行為與非法集資犯罪的界限問題研究較少，因而缺乏必要的宣傳資料，對民間投資行為的正確引導力度明顯不足。從案件的實際情況來看，投資人(群眾)了解私募常識的途徑主要依賴于民間咨詢公司和從業(yè)人員，甚至來自于正在從事違法犯罪活動的“偽私募”，讓投資者真假難辨。
2、“高回報率”迎合了投資者的投機心理與投資需求
私募股權(quán)投資又被稱為“風險投資”，風險與收益相伴而生，風險越高、收益越大。而非法集資借助虛假理財產(chǎn)品過度夸大收益率，同時又以合法的私募基金企業(yè)為偽裝，更加增加了投資者對“高回報率”實現(xiàn)可能性的內(nèi)心確認。當前，民間投資融資渠道相對狹窄，負利率現(xiàn)象客觀存在，有投資意愿的投資者又苦于沒有投資項目，而“偽私募”的出現(xiàn)恰恰迎合了這部分投資人的心理與需求。同時，私募型非法集資犯罪虛構(gòu)的理財產(chǎn)品多種多樣，宣傳花樣不斷翻新，吸引了大批缺乏辨別能力的投資人就范，“趨利性”、“投機性”使得一部分人明知投資有風險卻還是鋌而走險最終陷入非法集資的泥潭。
3、行業(yè)特殊地位不明確，監(jiān)管機制不完善
目前我國實行的是分業(yè)監(jiān)管模式，因此對于私募行業(yè)的監(jiān)管存在發(fā)改委、證監(jiān)會、保監(jiān)會等多頭監(jiān)管并存的問題，各地方政府出臺的監(jiān)督管理辦法也不夠統(tǒng)一。私募股權(quán)基金企業(yè)的設立經(jīng)工商注冊后，備案工作由發(fā)改委負責，而私募證券基金依托了信托平臺，同時被納入銀監(jiān)會的管理范疇，就其投資品種而言又要受證監(jiān)會的監(jiān)管。對于外資創(chuàng)投企業(yè)，外管局、商務部等部門均有一定的管理權(quán)限。由于私募基金涉及銀行業(yè)合作、信托、資產(chǎn)管理等混合業(yè)務，因此分業(yè)監(jiān)管模式對于私募基金而言，其力度明顯不足。正是由于私募基金行業(yè)的特殊地位未能確立，才無法建立完備的系統(tǒng)化的監(jiān)管機制，出現(xiàn)了交叉、多頭管理的局面。例如，現(xiàn)實中一些基金募集人往往無視既有管理規(guī)定，通過推介會、說明會、研討會、電話、講座和網(wǎng)站宣傳的方式向不特定對象募集資金，對這種行為該具體由哪些部門進行處罰，尚無明確的規(guī)定，導致一些諸如不得公開宣傳這樣的限制性規(guī)定形同虛設。
4、法律法規(guī)建設的系統(tǒng)性不足
在民事和行政法律法規(guī)方面，目前，對私募基金的上位法及相關(guān)規(guī)范涉及《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《證券法》以及《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》等，國家尚未出臺規(guī)范私募基金行業(yè)的統(tǒng)一的法律法規(guī)，特別是缺乏關(guān)于私募基金的募集、投資、管理、退出方面的專門規(guī)定。同時各地的地方性指導意見也不夠統(tǒng)一。法律法規(guī)的系統(tǒng)性不足，導致行政執(zhí)法過程中缺少處置私募違規(guī)行為的專門法依據(jù)。在刑法規(guī)制方面，私募基金涉及非法集資犯罪活動的刑法規(guī)范主要是最高人民法院2010年12月13日公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法集資司法解釋》)。但其中一些認定標準與私募基金的自身特點不相適應，執(zhí)法機關(guān)、行業(yè)監(jiān)管部門在適用這些標準時還存在一定的分歧。如果不考慮社會融資環(huán)境而從嚴入罪，容易挫傷金融改革成果，如果為了保障行業(yè)發(fā)展從寬掌握，又容易放縱犯罪分子，造成金融秩序的混亂。
5、缺少民間融資平臺，民間資金不易、不愿投放金融機構(gòu)，落入“偽私募”陷阱
當前，民間投資意愿強烈與民間融資渠道狹窄二者之間的矛盾較為突出。私募基金企業(yè)的發(fā)起設立與運營有嚴格的投資人數(shù)和投資金額限制，而當前國家或地方正規(guī)金融機構(gòu)吸引民間投資的創(chuàng)新舉措嚴重不足，金融創(chuàng)新產(chǎn)品和金融衍生品相對較少，給予投資者的收益率明顯偏低，一些閑散民間資金不愿投入國有銀行等金融機構(gòu)，有的則落入“偽私募”的陷阱。
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