一、案情
上訴人（原審被告）姜芹
被上訴人（原審原告）高月
坐落于北京市朝陽(yáng)區(qū)安貞里三區(qū)10號(hào)樓2門201號(hào)房屋原為拆遷安置住房，高愷、殷麗（高愷之妻）、高凌（高愷之子，姜芹之夫）在此居住，2001年1月26日殷麗病故，2001年8月7日高愷購(gòu)買了上述房屋，成為該房所有權(quán)人。2001年12月20日，高凌與姜芹登記結(jié)婚，姜隨后與其子、其母一直在上述房屋居住。
2004年8月3日，高愷向北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院起訴，要求姜芹騰退上述房屋。2004年8月5日，高凌因涉嫌詐騙被北京市公安局海淀分局逮捕。2004年8月30日，高愷在本案審理進(jìn)程中死亡。高愷生前留有公證遺囑，指定其所有的房屋由其女高月一人繼承。據(jù)此，高月于2004年9月9日經(jīng)申請(qǐng)參加本案訴訟。2004年12月8日，經(jīng)過房屋所有權(quán)變更程序，高月取得上述房屋所有權(quán)證。高月參加本案訴訟后，以房屋現(xiàn)所有權(quán)人之地位，要求法院判令姜芹將上述房屋騰退，并交出房屋鑰匙。而姜芹則辯稱：高愷在訴訟中死亡，本案應(yīng)中止訴訟，等待高愷的繼承人高月和高凌表明是否參加訴訟，才能繼續(xù)進(jìn)行訴訟程序；高愷患有失語(yǔ)、腦梗塞后遺癥、繼發(fā)性精神障礙等嚴(yán)重疾病，已多年臥床不起，從而，高月所提供的高愷之遺囑并非高愷的真實(shí)意義表示，遺囑無(wú)效；同時(shí)，姜芹認(rèn)為訴爭(zhēng)之房屋也有一部份屬于其丈夫高凌的財(cái)產(chǎn)，故不同意高月的訴訟請(qǐng)求。
二、裁判要點(diǎn)
原審法院經(jīng)審理認(rèn)為，姜芹在訴訟中并沒能提出證據(jù)推翻高月所提供的公證遺囑，而相應(yīng)地，根據(jù)物權(quán)的公示、公信原則，訴爭(zhēng)之房屋所有權(quán)人為高月。故，高月對(duì)該房屋享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。而姜芹如今未經(jīng)所有權(quán)人高月的同意，居住使用高月所有的房屋，侵犯了高月的合法權(quán)益。因此，判令姜芹在判決生效后七日內(nèi)將上述房屋騰退給高月，同時(shí)將該房屋鑰匙交還高月。
原審判決后，姜芹不服，以原判程序不合法、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤為由提起上訴，要求撤銷原判。高月同意原判決。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭(zhēng)房屋原為拆遷安置房，后被高愷購(gòu)買，高愷成為所有權(quán)人，高凌作為被安置人其對(duì)該房屋享有居住的權(quán)利。姜芹因與高凌結(jié)婚在上述房屋內(nèi)居住，在其于高凌婚姻關(guān)系存續(xù)期間，其在該房屋亦有居住的權(quán)利?，F(xiàn)，姜芹所提供證據(jù)不能推翻公證遺囑的有效性。故，高月依遺囑繼承取得了上述房屋的所有權(quán)，但不應(yīng)剝奪高凌、姜芹在此居住的權(quán)利。高愷死亡后，由高月參加本案訴訟，符合法律規(guī)定。姜芹主張本案應(yīng)中止審理，認(rèn)為原審法院程序不合法的上訴理由不能成立，不予支持。綜上，二審法院判決撤銷原審判決，改判姜芹于本判決生效后十日內(nèi)將上述房屋客廳南側(cè)東一間、客廳北側(cè)一間騰退給高月，其可在客廳南側(cè)西一間房?jī)?nèi)居住，客廳、廚房、廁所雙方共同使用。
三、評(píng)析意見
本案中，兩級(jí)法院對(duì)于一審程序的組織進(jìn)行、案件事實(shí)的認(rèn)定上并無(wú)二致。但是，其裁判結(jié)果卻大相徑庭。一審法院基于民法傳統(tǒng)物權(quán)公示、公信原則，肯認(rèn)房屋所有者高月對(duì)標(biāo)的物享有占有、使用、處分和收益的完整權(quán)屬。從而，認(rèn)定房屋實(shí)際占有人姜芹侵犯了高月所有權(quán)屬，判其敗訴。而與之相對(duì)應(yīng)，我們可以明確看到，二審法院仍然確認(rèn)高月依有效遺囑繼承成為訴爭(zhēng)房屋的現(xiàn)在所有權(quán)人，同時(shí)承繼房屋原所有權(quán)人高愷成為訴訟適格當(dāng)事人?？梢?，與一審法院相同，二審法院仍然堅(jiān)持了物權(quán)變動(dòng)的公示、公信原則。但是，二審法院也同時(shí)肯定了姜芹對(duì)該房屋享有居住的權(quán)利，并且，這一權(quán)利在個(gè)案中獲得了對(duì)抗有“絕對(duì)權(quán)之王”稱號(hào)的所有權(quán)的勝利。此雖屬平凡個(gè)案，卻不能不讓我們每一個(gè)法律實(shí)踐者深思。
居住權(quán)，在我國(guó)現(xiàn)行民事實(shí)體法中尚沒有得到確認(rèn)。在民法體系中，它屬于占有的一種形態(tài)。而占有，在我們一直并正在學(xué)習(xí)和推崇的德國(guó)民法典中，位于物權(quán)編首章，其地位自不待言。本案二審法院大膽突破傳統(tǒng)觀念和制定法的局限，通過利益衡量，綜合考慮該當(dāng)案件各方當(dāng)事人與爭(zhēng)訟標(biāo)的關(guān)聯(lián)程度，作出突破性裁判。從民事訴訟解決糾紛角度出發(fā)，也妥當(dāng)?shù)貙?shí)踐了定分止?fàn)?、保障?quán)益的訴訟目的。透過冰冷的卷宗，我們應(yīng)該能看到這樣一幅景象：丈夫身陷囹圄，養(yǎng)育幼子、贍養(yǎng)老母，僅靠一名弱女子擔(dān)負(fù)。而今，這一家三口卻正面臨著要被趕離已經(jīng)居住生活多年的家屋。究其原因，就是她丈夫可能入獄，而家屋主人不愿再讓外姓人居住。北京的房?jī)r(jià)，已經(jīng)被哄抬得讓平常百姓不敢問津。試想，如果這一家老小三口被趕出熟悉的家，她們將在何處擋雨避風(fēng)？審判結(jié)果，尤其是民事裁判的形成，法律效果并不只是唯一決定因素。在個(gè)案中，社會(huì)效果，我們不能忽略。我們不能直視更多的人無(wú)家可歸而無(wú)動(dòng)于衷，更不能在僵化司法理念指導(dǎo)下對(duì)此種形勢(shì)推波逐瀾。當(dāng)面臨制定法沒有明確規(guī)定的情形，法官的自由裁量權(quán)限，應(yīng)當(dāng)更多考量社會(huì)的正義與公平。正如本案二審?fù)黄菩圆门兴咽镜模涸诜稍瓌t框架之內(nèi)，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定前提下，根據(jù)該當(dāng)案件事實(shí)，法官進(jìn)行利益衡量，給予勢(shì)力弱小者以更多的司法關(guān)懷。畢竟，訴訟中的對(duì)抗，并不僅取決于訴訟技巧和當(dāng)事人所掌握的社會(huì)資源。訴訟魅力所在，是體現(xiàn)于其中正當(dāng)程序之上實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。本案之前，在2001年6月28日最高人民法院應(yīng)山東省高級(jí)人民法院的請(qǐng)求作出的[2001]法釋25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法所保護(hù)的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（于8月13日實(shí)施）中，首次指出以民法方法保護(hù)公民在憲法上的基本權(quán)利，其里程碑意義重大。如時(shí)任最高人民法院民事審判第一庭庭長(zhǎng)黃松有所言，“雖然沒有明確提出憲法可以作為法院裁判案件的直接依據(jù)，但其背后的意旨是極為明顯的。這表明我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)敢于以開闊的眼光，恢宏的氣度直面現(xiàn)實(shí)，大膽突破傳統(tǒng)觀念的勇氣和決心。它對(duì)于以后的司法審判工作一定會(huì)產(chǎn)生重大而深刻的影響”。司法理念一定程度的更新，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的點(diǎn)滴積累，都預(yù)示了希望和光明的前景。
最高人民法院首席大法官曾說“如果法院是社會(huì)正義的最后一道防線，那么，法官就是這道防線的守門人”。司法作為社會(huì)關(guān)系最穩(wěn)定調(diào)節(jié)器，在我國(guó)現(xiàn)行法律條文粗疏、規(guī)范大量缺失當(dāng)下，應(yīng)當(dāng)肩負(fù)彌補(bǔ)成文法漏洞的責(zé)任。所謂“智者千慮，必有一失”，無(wú)論立法者們?cè)鯓优?，法律?guī)定總是會(huì)或多或少的落后于實(shí)踐。尤其是我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的急劇變化和價(jià)值多元化的背景下，法律更是常常滯后于現(xiàn)實(shí)的需要。在現(xiàn)代國(guó)家權(quán)力分立的框架內(nèi)，漏洞的填補(bǔ)必然由司法承擔(dān)著這一重大的責(zé)任，拉倫茨把它稱為“法官的法的續(xù)造”。依照拉氏的理論，法官的法的續(xù)造存在著三個(gè)不同的層次，首先在法規(guī)范的字面可能含義范圍內(nèi)單純的法律解釋已經(jīng)是一種法的續(xù)造，也即是指法律解釋是處于法的續(xù)造的第一層次；超越此等界限，而仍在立法者原本的計(jì)劃、目的范圍內(nèi)之法的續(xù)造，性質(zhì)上乃是“法律內(nèi)的法的續(xù)造”，這是法的續(xù)造的第二層次；假使法的續(xù)造更逾越第二層次的界限，惟仍在整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)者，則屬“超越法律的法的續(xù)造”，即第三層次的法的續(xù)造。本案及筆者通過此案所要揭示的，亦即發(fā)生在“超越法律的法的續(xù)造”這一層次之內(nèi)。當(dāng)然，在該層次內(nèi)，進(jìn)行的法的續(xù)造也并非無(wú)的放矢，必須局限在法秩序范圍之內(nèi)。
在概念法學(xué)下，法官正如自動(dòng)售貨機(jī)一般，只需完全依照從現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)則當(dāng)中演繹出一般的規(guī)則，法官僅是使用法律的機(jī)器。但是，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。擁有豐富審判經(jīng)驗(yàn)的法官，肩負(fù)的重任，應(yīng)當(dāng)是在由制定法保證的法的安定性以及由法官的自由裁量所保證的妥當(dāng)性之間作出某種衡平。經(jīng)驗(yàn)法官不僅為現(xiàn)行立法的白地補(bǔ)充，而且有權(quán)適用于諸利益狀況，對(duì)現(xiàn)存規(guī)定予以訂正。所以，對(duì)于我國(guó)現(xiàn)階段必然出現(xiàn)的制定法漏洞，法官應(yīng)就現(xiàn)行法探求立法者所欲促成或協(xié)調(diào)的利益，并對(duì)待決案件所顯現(xiàn)的利益沖突為利益衡量，以補(bǔ)充空白，可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當(dāng)性。
當(dāng)下，和諧已經(jīng)成為時(shí)代的主題，僅依靠立法不可能對(duì)現(xiàn)存的種種沖突糾紛解決提供答案。法官必須，同時(shí)也有可能依憑掌握的審判經(jīng)驗(yàn)，在既定的法律秩序當(dāng)中，對(duì)各種相互沖突的利益價(jià)值進(jìn)行評(píng)判、取舍和選擇，從中判斷出具有重要意義的利益加以確認(rèn)。正如筆者所引案件中，法官通過審理了解事實(shí)情況，確認(rèn)處于弱勢(shì)一方當(dāng)事人享有居住權(quán)這樣一種用益物權(quán)的權(quán)屬形態(tài)，并通過突破性判決，在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)利益的平衡，最終解決糾紛。
王富利律師辦案心得：隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公民法律意識(shí)的增強(qiáng)。越來(lái)越多的人開始重視以法律維護(hù)自己的合法權(quán)益。特別是近幾年房地產(chǎn)市場(chǎng)的飛速發(fā)展和房?jī)r(jià)的不斷上漲。產(chǎn)生了大量的糾紛，包括房屋買賣糾紛和家庭繼承分割糾紛以及建筑市場(chǎng)的建筑糾紛。王富利律師通過多年的執(zhí)業(yè)，對(duì)于房產(chǎn)和建筑糾紛積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。王富利律師愿以自己的專業(yè)知識(shí)，給每個(gè)客戶提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。
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