內容提要：作為企業(yè)無形資產的商業(yè)秘密能夠給企業(yè)帶來巨大的經濟利益，往往會引起競爭對手的關注，利用各種手段獲取商業(yè)秘密，從而使企業(yè)喪失競爭優(yōu)勢，對其生產經營造成不利影響。本文從商業(yè)秘密的概念與構成要件、商業(yè)秘密的侵權行為及責任、商業(yè)秘密的保護進行了探討，為企業(yè)商業(yè)秘密的保護提供對策。
關鍵詞：商業(yè)秘密 侵權 保護
隨著市場經濟的快速發(fā)展，企業(yè)之間的競爭越來越激烈，為了取得競爭優(yōu)勢，有的企業(yè)投入高昂的研究開發(fā)費用開發(fā)新產品、新工藝，這種無形資產使企業(yè)取得了競爭優(yōu)勢，占領了市場，給生產經營者帶來了巨大的經濟效益。正是因為如此，在現(xiàn)實經濟活動中，以不正當手段獲取、披露、使用、私自轉讓他人商業(yè)秘密，侵犯他人合法權益的不正當競爭行為日益泛濫，有些企業(yè)因此而失去競爭優(yōu)勢，面臨停產、歇業(yè)；更有甚者，有些企業(yè)因此而破產倒閉。因此，如何有效地保護商業(yè)秘密，成為企業(yè)在經濟活動中必須認真加以研究的問題。
一、商業(yè)秘密的概念及構成要件
1、商業(yè)秘密的概念。依據(jù)我國反不當競爭法的規(guī)定，商業(yè)秘密是指一切不為公眾所知悉，具有經濟價值和實用價值，且權利人已采取了保密措施的經營信息和技術信息。這里的技術信息是指在產品的生產和制作過程中的技術訣竅和秘密、非專利技術成果、專有技術。如各種產品、化學制品、元件、食品、藥品等的生產方案、產品設計、工藝流程、配方、質量控制和管理方面的技術知識均包括在內。這里的經營信息是指與經營銷售有關的保密資料、情報、計劃、方案、方法、程序、經營決策等。具體來說它包括未公開的產品的市場占有狀況、產品的區(qū)域分布、推銷計劃、顧客名單、進貨渠道、銷售網絡、配方及其來源、產品價格、供求狀況、標底、標書內容等資料。
2、商業(yè)秘密的構成要件。商業(yè)秘密的構成要件有四個，即：秘密性、價值性、實用性和保密性。
（1）秘密性。這里的秘密性是指不為公眾所知悉。不為公眾所知應當理解為權利人沒有采取任何公開的措施，主觀上不愿為公眾所知，客觀上沒有采取公開措施。“不為公眾所知悉”的秘密性含義是相對的，僅指不為權利人以外的其他人以違反誠信原則的方式而知悉。如違反合同約定、違反單位保密紀律等。若權利人將自己的商業(yè)秘密告知參加使用這種秘密的人或認為能夠保守此秘密的人，則不失去秘密性。用正當合法手段獲取商業(yè)秘密，也不構成對商業(yè)秘密的侵害。
（2）價值性。價值性是指商業(yè)秘密能通過現(xiàn)在或將來的使用給權利人帶來經濟價值和競爭價值。價值性最本質的體現(xiàn)是，權利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。需要指出的是，這里所指的價值性是指其具有經濟價值，不具有經濟價值而具有其他價值，如精神價值的信息，不構成商業(yè)秘密。另外，價值要具有客觀性，即必須在客觀上具有價值性，僅僅由所有人認為有價值而客觀上沒有價值的信息，不能構成商業(yè)秘密。
（3）實用性。實用性是指商業(yè)秘密的客觀有用性，是商業(yè)秘密存在的基礎。商業(yè)秘密必須是能夠在經營中運用的，具有現(xiàn)實的或潛在的使用價值，客觀上具有具體性和確定性的方案或信息。體現(xiàn)為:配方、圖樣、程序、方法、技術、編輯物、工序、設計等。商業(yè)秘密必須能夠運用到一定行業(yè)，不具有實用性的商業(yè)秘密就不會給權利人帶來經濟利益，權利人也就沒有必要對此保密。
（4）保密性。保密性是商業(yè)秘密所具有的本質屬性，是商業(yè)秘密得以存在的保證。商業(yè)秘密的權利人必須采取保密措施，比如，設立保密部門，與員工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議等。對商業(yè)秘密保護措施采取的程度，我國采取“合理”原則，即只要權利人提出了保密要求，其職工或與權利人有業(yè)務關系的他人又知道或應當知道權利人存在商業(yè)秘密，則此職工或他人就應當承擔保密義務，而權利人的保密措施就算是合理的。
二、侵犯商業(yè)秘密的行為
侵犯商業(yè)秘密，是指行為人未經權利人（商業(yè)秘密的合法控制人）的許可，以非法手段獲取商業(yè)秘密并加以公開或使用的行為，這里講的行為人包括：負有約定的保密義務的合同當事人；實施侵權行為的第三人；侵犯本單位商業(yè)秘密的行為人。所謂非法手段則包括：直接侵權，即直接從權利人那里竊取商業(yè)秘密并加以公開使用；間接侵權，即通過第三人竊取權利人的商業(yè)秘密并加以公開或使用。侵犯商業(yè)秘密的具體表現(xiàn)形式，依據(jù)我國反不正當競爭法的規(guī)定，主要有以下四種：
1、盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密。所謂盜竊，通常是指秘密竊取權利人的商業(yè)秘密。所謂利誘，是指以給付物質利益或其他利益的方式引誘了解商業(yè)秘密的雇員、合營者、顧問及其他知情人員告知其商業(yè)秘密，實踐中以高薪為誘餌通過挖走知情雇員而取得商業(yè)秘密的較為多見。所謂脅迫，是指對商業(yè)秘密的權利人及其雇員、合作人及其他知情人本人或與知道商業(yè)秘密者有關的親屬等其他人的財產或人身造成損害為要挾，迫使商業(yè)秘密的知情人交出商業(yè)秘密。所謂其他不正當手段是指除上述三種手段以外，違背商業(yè)秘密權利人的意愿，獲取權利人商業(yè)秘密的其他違法手段。隨著現(xiàn)代科技的高速發(fā)展，利用各種技術手段竊取他人商業(yè)秘密已經成為一種越來越普遍的現(xiàn)象，如計算機竊密、電磁波竊密、電話竊聽、高空攝影、遠距離激光掃描等等。不正當手段正是對紛繁的非法獲取商業(yè)秘密現(xiàn)象的高度抽象和概括。
2、披露、使用或者允許他人使用以上述手段取得的權利人的商業(yè)秘密。表現(xiàn)為：非法獲得權利人商業(yè)秘密后，自己使用而從中獲利，或者允許他人使用，或者向他人或社會披露。
3、違反保密合同協(xié)議的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人所有的商業(yè)秘密。主要表現(xiàn)為：與權利人有業(yè)務關系的單位和個人或商業(yè)秘密權利人單位的職員違反約定的保密義務或權利人的保密要求，將其通過正當手段或合法途徑取得或知悉的商業(yè)秘密自己使用或允許他人使用或者披露給他人。常見的有“業(yè)務洽淡”、“技術合作開發(fā)”、“技術鑒定會”等方法獲取商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用這些商業(yè)秘密。
4、明知或者應當知道上述違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。表現(xiàn)為：第三人明知或者應知前三種侵犯商業(yè)秘密的違法行為，仍然獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密的行為。這里所謂的“明知”或者“應知”是指行為人主觀上的知情。而對善意第三人取得商業(yè)秘密的，可以繼續(xù)使用，但應當向權利人支付合理的使用費并承擔保密義務。
三、侵犯商業(yè)秘密應承擔的責任
根據(jù)我國相關法律的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為人應該承擔以下民事責任、行政責任和刑事責任。
1、侵犯商業(yè)秘密應承擔的民事責任。根據(jù)我國《民法通則》以及《反不正當競爭法》的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密民事責任的承擔方式，主要有停止侵害、排除妨害、賠償損失、支付違約金、恢復名譽、榮譽等。其中，司法實踐中最常用的是賠償損失和支付違約金。
2、侵犯商業(yè)秘密應承擔的行政責任。根據(jù)法律規(guī)定，縣級以上的監(jiān)督檢查部門有權監(jiān)督檢查加以發(fā)現(xiàn)和制止侵犯商業(yè)秘密的行為。侵犯商業(yè)秘密主要承擔的行政責任為：停止侵權行為和罰款，罰款的金額為一萬元以上二十萬元以下。
3、侵犯商業(yè)秘密應承擔的刑事責任。根據(jù)法律規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的刑事責任分為個人刑事責任和單位刑事責任。
個人犯罪的刑事責任。侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
單位犯罪的刑事責任。單位侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照個人犯罪的規(guī)定予以處罰。
四、保護商業(yè)秘密的措施
隨著經濟的發(fā)展，侵犯商業(yè)秘密的行為日漸增多，如果不能有效地保護商業(yè)秘密，企業(yè)是絕不會興旺發(fā)達的。因此，企業(yè)應把保護商業(yè)秘密作為現(xiàn)代化企業(yè)管理的重要組成部分來抓緊、抓好。
1、建立保護商業(yè)秘密的機構，明確專兼職保密人員負責日常管理。建立企業(yè)的保密領導小組，吸收廠辦公室、人事、檔案、技術、銷售、財務以及其它相關的業(yè)務部門的負責人、專家參加，并明確日常管理機構，挑選懂技術、通業(yè)務的專兼職保密人員負責商業(yè)秘密的具體事務。在此基礎上，要進一步明確保密領導小組成員的職責分工，按業(yè)務歸口實行“條塊”管理，使有關部門負責人不僅管理好業(yè)務工作，還要管好相關的保密工作，克服業(yè)務工作和保密工作“兩張皮”的脫節(jié)現(xiàn)象。
2、加強對商業(yè)秘密本身的管理。企業(yè)要根據(jù)實際情況，準確地、具體地規(guī)定出商業(yè)秘密的具體內容，確定秘密等級，明確接觸人員范圍，制定嚴格的借閱辦法，重要資料的借閱必須經總經理批準。對有關資料、電腦盤片建立管理制度，專人保管，借閱必須經過批準，并且作好登記。對公司上網電腦嚴格控制，防止信息通過互聯(lián)網傳輸失竊。
3、健全企業(yè)內部相關的保密制度。可參照國家保密部門頒布的國家保密制度，結合商業(yè)秘密的特點，針對各種可能的泄密途徑，制訂出包括公文管理、接待聯(lián)絡、宣傳報道、廢舊載體管理、人才流動、技術交流、論文發(fā)表、申請專利、通信、辦公自動化等在內的一整套有關商業(yè)秘密保護的制度。并把公司的保密制度寫入《員工手冊》。有了章法還要注意加強宣傳教育和檢查監(jiān)督，防止有章不循、流于形式。與此同時，將商業(yè)秘密的管理納入企業(yè)管理體系。對內，明確各級領導應負擔的保密工作責任，劃出各業(yè)務系統(tǒng)商業(yè)秘密的具體內容，把商業(yè)秘密管理作為企業(yè)管理的子項列入考核體系，對泄密單位、責任者按規(guī)定予以處罰；對外，建立商業(yè)秘密受侵犯后的快速反應機制，確保商業(yè)秘密被侵犯后的損失降到最低限度。
4、與涉及商業(yè)秘密的人員簽定保密協(xié)議。雖然法律對商業(yè)秘密的概念作了明文規(guī)定，但只是概括性的，在具體實施中，某一信息是不是商業(yè)秘密，權利人、侵權人和法院可能會有不同的理解。把技術、工藝訣竅和產品配方等認定為商業(yè)秘密，一般人還比較容易接受；而對于客戶名單、財務狀況等資料或者企業(yè)發(fā)展規(guī)劃等經營性信息的認定，卻心存疑慮。在這種情況下，權利人和侵權人誰能勝訴，主要取決于雙方所舉的證據(jù)能在多大程度上支持自己的主張，并且能夠被法院所接受。如果權利人和侵權人在事前簽有保密協(xié)議，明確商業(yè)秘密的名稱、范圍及其他條款，并且這些條款與現(xiàn)行的法律法規(guī)沒有抵觸，權利人僅憑協(xié)議就能證明特定的信息是自己的商業(yè)秘密，使自己在訴訟中處于非常有利的地位。因此，保密協(xié)議的簽訂是商業(yè)秘密保護中的最重要環(huán)節(jié)。在具體實施時，除了考慮企業(yè)內部的研究開發(fā)人員、技術人員、市場計劃和營銷人員、財會人員、秘書人員、保安人員外，不能忽略工作交往中不得不向其提供本企業(yè)商業(yè)秘密的合作伙伴、談判對手、重要客戶、服務提供單位等，該簽協(xié)議的一定要簽，該履行的手續(xù)一定要履行，以防侵權后發(fā)生爭執(zhí)。
5、加強保密區(qū)域的管理。建立內部監(jiān)控設施、防盜系統(tǒng)，不讓無關人員隨便進出保密區(qū)域，如技術部、產品開發(fā)部、資料室等高度涉密區(qū)域。在公司內部嚴禁串崗，把涉密人員控制在絕對范圍內。
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