廣告作為聯(lián)結(jié)生產(chǎn)和消費的重要橋梁，既是一種促銷手段，也是一個使消費者獲得商品和服務信息的渠道。有些企業(yè)一味追求廣告效果，不想?yún)s掉進了廣告糾紛的漩渦。如何使自己的廣告既能達到理想的效果，又不至于違法侵權，成為企業(yè)非常關心的一個問題，本文從廣告的內(nèi)容、合同的履行和避免廣告糾紛三個方面加以論述。
一、廣告的內(nèi)容不能違法
一是不能違反法律的禁止性規(guī)定，如廣告中不得使用我國的國旗、國徽、國歌，不準利用國家機關、國家機關工作人員的名義來作廣告等。
二是不能有妨礙社會公共秩序和違背社會良好風尚，含有淫穢、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內(nèi)容。如：某地曾在戶外設立了一醒目的關于方便面的廣告，廣告的畫面是：一個半裸的女人泡在浴盆里，上面的廣告詞為：“泡”的就是你。因含有淫穢的內(nèi)容而被當?shù)赜嘘P部門責令取消。
三是不能有損害未成年人和殘疾人的身心健康的內(nèi)容。如：現(xiàn)在香港的電視臺播放的Sunday的廣告，用肥胖的人做健身，然后再瘦身，說明Sunday的產(chǎn)品可以減少很多費用。這則廣告受到香港某些人的批評，認為有歧視肥胖人的傾向。又如：我國規(guī)定煙酒廣告中不得出現(xiàn)未成年人形象。
四是不能有貶低其它競爭對手的商品或服務的內(nèi)容。如：農(nóng)夫山泉的廣告，及某廠生產(chǎn)的洗衣粉為了說明自己的洗衣粉好而做的對比實驗，均有貶低同行的嫌疑，而遭致糾紛產(chǎn)生。另外，虛假杜撰、夸大、失實的廣告也很多，我把它歸納為第五類違法廣告。如：鞏俐的蓋中蓋口服液廣告就有夸大失實內(nèi)容，而引致糾紛。
二、合同履行中的法律風險
1、廣告合同的定性。廣告服務涉及面廣，對象復雜，加之廣告的多元化、現(xiàn)代化和高科技化等，廣告合同缺乏具體的衡量標準，從而使現(xiàn)實的廣告服務與廣告受益者之間所期待的廣告效益相去甚遠，極易引起廣告合同的履行糾紛。當發(fā)生糾紛時，廣告合同的定性、法律的適用無疑對案件的處理結(jié)果是至關重要的。我國合同法只就廣告制作合同歸類于承攬合同，其他的情形則未作明確。然而，對案件糾紛的定性是確定法律關系的前提，是正確適用相應的法律、法規(guī)的基礎。我認為，對司法實踐中出現(xiàn)的各種各樣的廣告糾紛案件的定性和法律、法規(guī)的適用有如下情形：對于廣告制作、發(fā)布（屬于廣告制作附隨義務）合同糾紛的案件，符合承攬合同的構(gòu)成要件，廣告制作法律已納入承攬合同調(diào)整的范疇，對該類糾紛案件定性為承攬合同糾紛，適用承攬合同的相關規(guī)定；對于租賃廣告牌位合同糾紛的案件，盡管法律對廣告租賃合同未明示，但符合租賃合同的構(gòu)成要件，對這類糾紛案件定性為租賃合同糾紛，適用租賃合同的相關規(guī)定；對于廣告發(fā)布合同糾紛案件，符合委托合同的構(gòu)成要件，對這類案件定性為委托合同糾紛；對于既有廣告的制作，又有廣告的發(fā)布的這類合同糾紛的案件，要根據(jù)此類合同在制作還是在發(fā)布階段發(fā)生的糾紛來確定案件的性質(zhì)。如在制作階段發(fā)生的糾紛一般定性為承攬合同，如在發(fā)布階段發(fā)生的糾紛根據(jù)合同的約定來確定，發(fā)布屬于制作的附隨義務則應為承攬合同，若發(fā)布不屬于制作的附隨義務而是一種委托關系則應為委托合同糾紛。對于既有制作上發(fā)生糾紛，又有發(fā)布上出現(xiàn)糾紛的定性問題不容易判定，我個人認為，根據(jù)合同具體爭執(zhí)的主要問題歸屬于制作還是發(fā)布，哪個為主要義務以用哪個階段上使合同不能履行的因素最大等等來綜合判定其性質(zhì)。對于既有廣告的制作、發(fā)布，又有廣告牌位租賃的這類合同，很難判定其性質(zhì)為某類有名合同，要根據(jù)實務中價值的取向來確定。即根據(jù)這類合同在哪個階段發(fā)生的糾紛按相應發(fā)生階段法律所調(diào)整的范圍來適用法律。如糾紛發(fā)生在廣告制作階段，則適用承攬合同處理；如發(fā)生在廣告發(fā)布（不含制作附隨義務）階段，則適用委托合同；發(fā)生在廣告牌位的租賃階段，則適用租賃合同。
2、廣告合同履行過程中常見的法律風險
一是廣告合同履行不能的風險。這里除了不可抗力外，主要存在于企業(yè)請名星做形象代言人。在正常情況下，一般不會有什么問題，但當明星因某種原因?qū)е聜€人形象大幅下降時，仍繼續(xù)使用這樣的明星形象無疑只能給企業(yè)帶來負面作用。由于對于這類事件，企業(yè)在制定合同時都沒有預防措施或解決條款，一旦出現(xiàn)這種情況，只能自咽苦果。
二是廣告程序違法導致的法律風險。按照《廣告法》的規(guī)定，企業(yè)委托設計、制作、發(fā)布廣告，應當委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。企業(yè)利用廣播、電視、報紙等媒介發(fā)布廣告，應由其專門從事廣告業(yè)務的機構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記。
三是廣告圖像侵權的法律風險。個別企業(yè)在利益驅(qū)動下，未經(jīng)許可擅自使用他人肖像或美術作品做廣告，結(jié)果導致侵權。
四是虛假廣告的法律風險。所謂虛假廣告，即廣告的內(nèi)容與實際情況明顯不符。主要表現(xiàn)在：對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期及服務的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格與實際不符；廣告中使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語言不真實；廣告不能實事求是地傳遞商品或服務的信息，如有的廣告所宣傳的商品或者服務根本就不存在，有的商品未取得專利權但在廣告中謊稱取得專利權等等。虛假廣告一旦敗露，只能對企業(yè)的形象塑造起到相反效果，并且由廣告主承擔民事責任。
三、避免廣告糾紛
要避免自己的廣告引發(fā)糾紛，我認為廣告主要注意以下幾點：
1、在廣告活動中應當與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者簽訂書面合同，明確約定各方的權利和義務。
2、要審查廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者是否有合法經(jīng)營廣告的資格。
3、應具有真實、合法、有效的證明文件。營業(yè)執(zhí)照以及其他生產(chǎn)、經(jīng)營資格的證明文件；質(zhì)量檢驗機構(gòu)對廣告中有關商品質(zhì)量內(nèi)容出具的證明文件；確認廣告真實性的其他證明文件。
4、使用他人名義、形象的，應當事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應當事先取得其監(jiān)護人的書面同意。如：“美媛春”口服液的廣告畫面使用了某畫家的“泉”的油畫，卻未征得畫家的同意，后引致法律糾紛。
5、廣告的內(nèi)容要符合《廣告法》規(guī)定的有關內(nèi)容。
曲延興律師辦案心得：簡單的案件復雜化，復雜的案件簡單化。
關注微信“曲延興律師”(微信號ytzyls)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務必注明來源“曲延興律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：山東同濟律師事務所
咨詢電話： 15811286610
關注曲延興律師，即時了解法律信息，一對一預約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：山東同濟律師事務所
咨詢電話：15811286610
關注曲延興律師，即時了解法律信息，一對一預約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關注曲延興律師
