大部分建筑工程施工合同糾紛涉及工程價款和工程質(zhì)量問題，因為該問題直接關系到合同雙方最終利潤的實現(xiàn)，所以，往往是承發(fā)包雙方矛盾凸顯和最終爆發(fā)的重災區(qū)。這些問題專業(yè)性很強，一般法律服務人員、審批及仲裁人員不具備相關的專業(yè)知識，因此，在建筑工程施工合同糾紛案件中委托鑒定的情況比較多，從而使鑒定結論成為認定案件事實的主要證據(jù)，其重要性可見一斑。但由于建筑工程案件自身的特點決定了相關案件的復雜性，引發(fā)了建筑工程案件在委托鑒定中存在諸多問題，本文針對司法實務中所涉及的建筑工程施工合同糾紛委托司法鑒定的相關問題予以探討，以期提升司法鑒定在建筑工程施工合同糾紛案件審理中的證據(jù)效力，及類型化案件的處理。目前在鑒定環(huán)節(jié)上存在以下問題：
一、依法應做工程質(zhì)量鑒定，卻委托先做工程造價鑒定
例如一起建筑工程質(zhì)量、工程款、工期糾紛案件，建設方作為仲裁申請人向某市仲裁委申請仲裁稱：雙方簽署《建筑工程施工合同》價款600萬元，履行合同過程中，建設方已付工程款458萬，在不拖欠工程進度款的情況下，施工方拖延工期130天、對已完工程存在的質(zhì)量問題既不整改修復、未完工程也不繼續(xù)施工，因此，請求解除合同；交付工程，承擔違約責任。被申請人施工方就建設單位反請求，要求支付拖欠工程款162萬元并享有優(yōu)先受償權。仲裁庭就涉案工程是否通過竣工驗收進行了質(zhì)證，雙方分別提供了相反的證據(jù)予以證明，質(zhì)證以后，仲裁庭終止審理，在未對涉案工程是否通過竣工驗收進行認定情況下，組織雙方就工程造價事宜進行談話，并通知審價單位到場，最終先做了工程造價鑒定。
在工程質(zhì)量尚未被認定為通過驗收的情況下，不具備支付工程結算款的條件，先做工程造價鑒定沒有意義，從《合同法》279條規(guī)定及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題解釋》簡稱《司法解釋》第二條規(guī)定得出的結論是，工程質(zhì)量經(jīng)過驗收合格，支付合同價款的時間已屆滿，施工方請求支付工程款才具備條件，在涉案工程存在質(zhì)量問題的前提下，應就該工程質(zhì)量是否達到雙方合同約定的質(zhì)量標準，是否具備《建筑工程施工質(zhì)量驗收標準》的驗收標準和條件：質(zhì)量問題產(chǎn)生的原因、責任：是否達到設計要求：是否要做出修復方案及修復方案的造價估算等進行工程質(zhì)量鑒定后，才能做工程造價鑒定。在上述問題均沒有解決的情況下，所做出的工程造價鑒定結論就成了無源之水無本之木了，回過頭來，再做工程質(zhì)量鑒定，如此以來，不但增加了訴訟成本、拖延了訴訟時間，加重了當事人利益的損害，還激化了雙方的矛盾，不利于社會的和諧穩(wěn)定。（注:該案從2011年6月申請仲裁，至今在做工程質(zhì)量鑒定中，截止發(fā)稿時）
二、應該鑒定的未予鑒定，不該鑒定的卻委托鑒定
在一起建筑工程結算案件中，施工方作為原告起訴建設方，稱工程竣工驗收合格后，其將工程結算報告送交建設方，建設方對該結算報告既沒有提出異議，也不給付工程款，因而請求判令建設方按結算支付工程款。一審法院以被告對結算報告未提出異議為由，判決被告依據(jù)原告的結算報告支付工程款。案件上訴后，二審法院查明建設方對工程結算并不認可，且提出了司法造價鑒定的意見，遂以事實不清發(fā)回重審，要求進行司法審價鑒定。這是一起典型的應該鑒定的未予鑒定案例，《司法解釋》20條規(guī)定的逾期不結算視為認可結算的兩個條件是；一是雙方約定了竣工結算的期限；二是也約定了超過了結算期限不予回復的視為認可結算。司法實踐中對依據(jù)一方的結算文件進行處理的情形須慎之又慎，除非有充分的證據(jù)證明對方收到?jīng)Q算報告后，無正當理由拒不支付工程款或消極對待耍賴皮，否則，不能輕易地依據(jù)單方做出的決算報告。作為判決對方支付工程款的依據(jù)。
又如一起拖欠建筑工程款糾紛，原告為被告承建辦公樓工程，工程量及工程款均經(jīng)被告項目的負責人簽名認可，且以建設方的名義給原告出具了付款計劃。后建設方項目負責人辭職，被告對其原項目負責人簽名的工程量和工程款均有異議，并在工程已交付使用2年后提出了質(zhì)量問題。一審法院遂委托兩個部門分別對工程造價和質(zhì)量進行鑒定，兩個鑒定結果對工程所用鋼材的數(shù)量竟差108余噸，且將沒有計入工程造價的未完工程也列入修復范圍。如此以來，雙方當事人矛盾異常尖銳，錯誤的委托鑒定給案件處理造成很大被動。
工程價款是否需要造價鑒定的判斷標準是，合同雙方是否對工程價款已經(jīng)確定。上面的情況是其中之一，就是雙方對結算價款已經(jīng)簽章認可施工方給建設方結算書里面載明的價款，當然這個價款已經(jīng)確定，無需再做審價鑒定。另一種情況是當事人一方已經(jīng)委托外部的審價單位進行了審價，且雙方對審價結論認可，工程價款已經(jīng)確定，也不需再委托司法造價鑒定。
三、依法應部分鑒定，卻委托全面鑒定
在一起主體結構結算糾紛中，施工方承建的某酒店項目主體結構，在合履行同過程中，通過階段結算辦理了基坑開挖樁基±0以下工程的內(nèi)部審價，對于后面的主體結構±0以上工程履行了一半，雙方因故解除了合同，對于如何結算已完工程產(chǎn)生了糾紛，施工單位認為:基坑開挖樁基工程±0以下已經(jīng)通過階段審價的方式完成了結算,且雙方簽章認可了結算，不應該再重新審價,雙方僅需要對后續(xù)施工的的±0以上主體結構工程進行審價。建設方認為:除了對后續(xù)施工的主體結構工程進行審價以外,由于原來審價時對基坑開挖工程的土方外運、護坡樁、降水工程的價格過高、與市場價格不符,應該重新審價。法院最后對于±0以下基坑開挖樁基工程、±0以上主體結構工程委托進行了全面審價鑒定?！端痉ń忉尅返?3條規(guī)定:當事人對部分案件事實有爭議的,僅對有爭議的事實進行鑒定,但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。本案中主體結構以前的±0以下基坑開挖樁基工程分都已經(jīng)進行了審價、建設方也簽字認可了,當然就不能再認為有爭議而委托全面審價，辦案人員的認識存在如此偏差，無疑給當事人增加了訴訟成本。
四、訴前已做鑒定的案件標的物是否在訴訟中重新委托鑒定
申請人在訴前單方委托所做的鑒定結論是否有效、能否可以被采信，肯定由審判法官決定。但審判法官若決定向鑒定單位請求啟動對外委托程序時，其必須對之前單方委托的鑒定報告應否在對外委托鑒定時予以參照做出釋明。根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第1條規(guī)定：當事人向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據(jù)材料。故，當事人在訴訟之前，為了舉證的需要，往往對雙方爭議的專門性問題事先委托鑒定。但是，當事人自行委托鑒定時，供鑒定人使用的基礎材料都是由一方當事人單方面提供的，難免作有利于自己的取舍，造成鑒定結論不能客觀、完全地體現(xiàn)爭議事實的真實面貌。同時，鑒定人的鑒定資格、鑒定程序和方法等由于沒有接受對方當事人的監(jiān)督，因而鑒定結論是否合法、準確需要對方的認定。因此，一方當事人自行委托鑒定后，對方當事人有證據(jù)足以反駁的，反駁的證據(jù)應當圍繞鑒定資格、鑒定程序、鑒定依據(jù)的真實性、合法性、科學性、公正性進行。只要有證據(jù)證明自行鑒定的結論在上述某一個方面存在瑕疵，該鑒定結論就不予采信，當事人申請重新鑒定的，人民法院應當予以重新鑒定。當然，如果對方當事人提供的反駁證據(jù)已經(jīng)足以推翻原告自行鑒定的結論并得出事實的真相，那么經(jīng)過質(zhì)證就可以直接采信反駁證據(jù)，無須重新鑒定。
例如甲、乙公司簽訂《建筑工程施工合同》，工程竣工驗收后，評定質(zhì)量等級為優(yōu)良。后乙公司委托咨詢公司開始進行結算審查及復查，最終確定了工程結算的總金額。由于乙公司在咨詢公司的多次催促下仍不支付鑒定費，咨詢公司拒絕對審查結果蓋章。為了使工程造價得以確定，甲公司代乙公司支付10萬元鑒定費用。最終法院判決此項費用應由乙公司承擔。審理法院認為：咨詢公司是具有甲級工程造價咨詢資質(zhì)的鑒定單位，其依據(jù)與乙公司簽訂的《造價咨詢委托合同》對甲公司承建的乙公司工程決算進行審計并出具《土建工程決算書》、《安裝工程決算書》兩份審計報告均屬鑒定結論，應當依法采信并作為定案的依據(jù)。乙公司與咨詢公司簽訂《造價咨詢委托合同》屬履行其與甲公司簽訂的《建筑工程施工合同》約定的義務。咨詢公司的審計報告雖是依據(jù)乙公司的單方委托出具，但體現(xiàn)了甲、乙雙方的意思表示。甲公司代乙公司支付咨詢費后取得咨詢公司出具的鑒定報告的行為，作為其主張乙公司支付工程款的依據(jù)，并沒有違反法律禁止性規(guī)定，取得鑒定報告的程序并無不當。乙公司認為甲公司取得鑒定報告的方法侵權是沒有法律依據(jù)的。乙公司對鑒定報告的部分內(nèi)容有異議，可以提出證據(jù)和理由要求人民法院審查更正，但乙公司否認審計報告的證據(jù)效力，證據(jù)不足。乙公司申請對本案所涉工程款委托鑒定，理由不成立，不予支持。
五、超越資質(zhì)等級的鑒定機構所作鑒定結論不能作為定案依據(jù)
某高級法院的民事判決書認定：某一審人民法院在訴訟期間委托一家中介機構對原、被告爭議工程造價進行鑒定，由于該建筑工程根據(jù)國家計委、國家建委、財政部頒布的《關于基本建設項目和大中型劃分標準的規(guī)定》應認定為大型建設項目，因此依照建設部《工程造價咨詢單位管理辦法》的規(guī)定，對該建筑工程的造價評估鑒定應由甲級資質(zhì)的造價咨詢機構進行。而一審法院委托某房地產(chǎn)咨詢估價中心（系乙級資質(zhì)）對建筑工程項目評估鑒定的做法顯然不妥，該鑒定結果不能作為人民法院審理案件的依據(jù)。
該判決書如此判決認定，是因為鑒定機構或其執(zhí)業(yè)人員不具備相應的鑒定資質(zhì)，所作的鑒定結論違反了《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第1款第1項的規(guī)定，屬無效的鑒定結論。因此，在進行委托時，應就涉案當事人爭議的標的物是屬于《中華人民共和國建筑法》所規(guī)定的大型建設工程，還是中外合資、合作的建設工程予以明確，以便訴訟當事人及司法技術室依法定程序確認中介機構時能夠準確確定有資質(zhì)的中介機構。如需鑒定造價的工程屬于大型建設工程或中外合資的建設工程的，法院委托的鑒定機構只具有乙級鑒定資質(zhì)的工程造價咨詢單位，那么當事人對該鑒定結論有異議申請重新鑒定的，是符合《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定的情形。
六、委托鑒定應當確有必要
建筑工程施工合同糾紛，無論是工程造價鑒定還是工程質(zhì)量鑒定，鑒定的時間一般都比較長，鑒定費用比較高，因此委托鑒定必須慎重，不能對鑒定產(chǎn)生依賴性，把鑒定作為解決工程案件的靈丹妙藥。實踐中不乏見到本來原告起訴時請求的工程款數(shù)額并不多，但是經(jīng)過鑒定，工程款數(shù)額沒有超出原告起訴的數(shù)額，或者超出了被告支付工程款數(shù)額的預期，雙方當事人對鑒定經(jīng)過均有異議，因此，要求重新鑒定或補充鑒定，這似乎成了一個慣性，給案件的處理增添了很大的難度。鑒定的次數(shù)越多，數(shù)據(jù)越不相同，最后越難處理。在農(nóng)村建房合同糾紛和一些小額的勞務糾紛中，啟動委托司法鑒定程序亦要特別慎重。因為這類案件中雙方當事人爭議的標的額一般都不大，若將鑒定作為查清案件事實的唯一辦法，一方面會增大當事人的訴訟成本，不符合訴訟的基本原則，另一方面會拖延案件的審理，不利于維護當事人的合法權益。如法院審理的一起建房合同糾紛案件，原審法院認為施工人的證據(jù)不能證明其主張，且未對房屋面積申請鑒定，故駁回了施工人索要工程款的訴訟請求。二審法官組織雙方當事人共同對房屋爭議的面積進行了測量，確認了施工人的工程量，支持了施工人索要工程款的部分訴訟請。
史劍琴律師是我國恢復律師制度后第一批執(zhí)業(yè)律師，跟隨我國司法進程一路走來，是北京林鑫沃邦律師事務所的創(chuàng)始合伙人，付主任律師。民商法專業(yè)研究生，高級律師，，北京資地產(chǎn)與建筑工程專家型律師，具有深厚的法學理論功底和豐富的訴訟與非訴訟業(yè)務實踐經(jīng)驗，執(zhí)業(yè)33年來，成功地辦理了各類重大、疑難、復雜案件數(shù)千件和上百個項目，積累了豐富的經(jīng)驗。在處理每件案子或非訴訟法律事務時，都要窮盡一切事實，窮盡一切法律，對項目和案件進行整體策劃、謀略，進行法律戰(zhàn)略分析后提出解決問題方案，找準案件的切入點，最大限度地使委托人利益最大化。2013年被評為北京市優(yōu)秀房地產(chǎn)律師；2012被品牌中國提名為中國(行業(yè))品牌女性候選人。
近十幾年來，她潛心研究房地產(chǎn)及建筑工程的法律事務，專注于該領域的訴訟與非訴訟法律服務，在非訴訟領域首創(chuàng)的全過程和階段過程服務模式，擅長解決專業(yè)領域中的疑難案件。成功第辦理了大量有關建筑、房地產(chǎn)領域的非訴訟和訴訟案件，包括了土地一級開發(fā)，綜合開發(fā)，單項開發(fā)，中外合資，合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的成功經(jīng)驗，提供法律服務的房地產(chǎn)項目類型涵蓋土地征用，土地整備，土地出讓，出租。轉(zhuǎn)讓，組建項目公司，參與招投標及工程項目管理。在建筑工程業(yè)務方面，將菲迪克合同條件與ICE合同條件。NEC合同條件.結合中國建筑領域的法律、法規(guī)、政策，在將國際先進的工程管理模式，法律文件本地化，制定、修改、完善施工管理、合同管理等制度，并獲得委托人的高度認可，并為業(yè)主及承包商，設備供應商在工程及設備招投標，合同談判，工程管理、變更處理及洽商、工程結算、糾紛調(diào)解及處理等提供專業(yè)、全面，優(yōu)質(zhì)的法律服務。
史劍琴律師體會到，要做一名優(yōu)秀的律師，首先要恪守律師職業(yè)道德，有敬業(yè)的精神，有專業(yè)水準、良好的品德、謹慎的態(tài)度、同時還要具備法學家的水平、文學家的才華、演說家的口才、邏輯家的思維、政治家的風度、科學家的頭腦和處理疑難復雜法律問題的能力。以受人之托為己任，以忠人之事為天職，客戶之事盡己所能，傾盡一切問心無愧，應當勝訴的案件而沒有勝訴不是好律師，應當敗訴的案件而僥幸勝訴也不是好律師。
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作者簡介：史劍琴律師，北京市優(yōu)秀房地產(chǎn)律師，林鑫沃邦律師事務所創(chuàng)始合伙人，西南政法大學民商法研究生，高級律師，北京市律師協(xié)會建筑工程專業(yè)委員會委員。學者型律師，北京資深房地產(chǎn)與建筑工程專家律師。執(zhí)業(yè)33年來，成功地辦理了各類重大、疑難、復雜案件數(shù)千件和數(shù)十個項目，積累了豐富的經(jīng)驗。在開展的律師各項業(yè)務中，均取得了顯著的成績，受到了委托人的好評。被評為品牌中國行業(yè)女性。
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