為保障人民法院正確審理買賣合同糾紛案件，保護當事人的合法權(quán)益，規(guī)范市場交易行為，增強買賣合同法則的可操作性，最高人民法院審判委員會于2012年3月31日第1545次會議通過了《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2012］8號）（以下簡稱《解釋》），并于2012年7月1日起施行。《解釋》分8個部分，共46條，主要對買賣合同的成立及效力、標的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移、標的物毀損滅失的風險負擔、標的物的檢驗、違約責任、所有權(quán)保留、特種買賣以及其他有關(guān)問題作出解釋，筆者就該《解釋》所涉及的主要問題進行說明。
一、關(guān)于預約的效力問題
在市場交易活動中存在形形色色的預約，如認購書、訂購書、預訂書、意向書、允諾書、定金收據(jù)、原則性協(xié)議、諒解備忘錄、締約紀要、臨時協(xié)議等。關(guān)于此類預約與本約是何種關(guān)系、法律效力如何、違約責任范圍如何等問題，《解釋》第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”
預約合同的法律性質(zhì)
在交易和審判實踐中，預約與本約的關(guān)系經(jīng)常被混淆，對于預約合同的法律性質(zhì)主要有四種觀點。第一，前契約說。該說認為，預約處于本約成立前的前契約階段，是本約成立的一個過程，因此不構(gòu)成合同。第二，從合同說。該說認為，預約是本約之鋪墊，本約的成立不以預約的存在為條件，故預約是本約的從合同。第三，附停止條件本約說。該說認為，預約實質(zhì)為附停止條件的本約。如預約中規(guī)定以開發(fā)商取得商品房銷售許可證為簽訂本約的條件，條件成就時商品房買賣合同成立并生效。第四，獨立契約說。該說認為，預約為獨立的合同，其既有預設(shè)的本約合同中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時也有預約合同本身中的標的即雙方負有訂立本約合同的權(quán)利義務(wù)。其在合同法中雖系無名合同，但完全符合合同法的規(guī)范并受其調(diào)整，故預約合同和本約合同均為各具效力之獨立契約。綜觀四種觀點我們認為，預約與本約之間既相互獨立，又相互關(guān)聯(lián)，兩者之間是手段和目的的關(guān)系。預約的目的在于訂立本約，預約的標的須是在一定期限內(nèi)簽訂本約，履行預約合同的結(jié)果是訂立本約合同，因此《解釋》采納了獨立契約說。
預約合同的法律效力
關(guān)于預約合同的法律效力問題有必須磋商說、應(yīng)當締約說、內(nèi)容決定說、視為本約說等四種觀點。第一，必須磋商說。該說認為，“當事人之間一旦締結(jié)預約，雙方在未來某個時候?qū)喗Y(jié)本約進行了磋商就履行了預約的義務(wù)，是否最終締結(jié)本約則非其所問”。[1]第二，應(yīng)當締約說。該說認為，當事人僅為締結(jié)本約而磋商是不夠的，除法定事由外，還應(yīng)當達成本約，否則預約毫無意義。第三，內(nèi)容決定說。該說認為，預約的效力不能一概而論，應(yīng)考察預約的內(nèi)容。若預約中已具備本約的主要條款，則產(chǎn)生應(yīng)當締約的效力，否則產(chǎn)生必須磋商的效力。第四，視為本約說。該說認為，如果預約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應(yīng)視為本約。
綜合考量預約制度設(shè)立的法律價值以及對實務(wù)的可操作性等因素，我們認為應(yīng)當締約說更為合理，理由在于：第一，必須磋商說存在嚴重缺陷。設(shè)立預約制度之目的在于締結(jié)本約，而非促使雙方進行磋商。磋商僅是締約的必經(jīng)階段和手段，而不是目的。由于完成磋商義務(wù)非常容易，若一方當事人根本沒有締結(jié)本約的意思，磋商只能流于形式，不利于對誠信守約人之利益保護。第二，內(nèi)容決定說缺乏實務(wù)操作性。該說的邏輯起點在于從預約的內(nèi)容去探求當事人應(yīng)當締約或必須磋商的本意，以充分體現(xiàn)意思自治原則。然而，若當事人締結(jié)預約只是為了將來進一步磋商，則磋商本身幾無社會價值；不同性質(zhì)的合同內(nèi)容差異甚大，何為本約的主要條款？立法和司法解釋不可能完全涵蓋，因此以是否具備本約的主要條款來判斷當事人是否必須締約的真意，容易導致司法實踐中的混亂。第三，采納應(yīng)當締約說不僅可以保護當事人為預約而付出的成本，而且有利于引導當事人謹慎從事締約行為，加大對惡意預約人的民事制裁力度，更能體現(xiàn)預約制度的法律價值。
預約合同的違約責任
1．關(guān)于繼續(xù)履行的問題。預約的繼續(xù)履行問題之實質(zhì)是可否強制締約問題。關(guān)于該問題在司法解釋制定過程中存在否定和肯定觀點之爭。否定說認為：第一，并非所有合同均可適用強制履行，合同法第一百一十條條對不適用繼續(xù)履行的情形作了三種特別規(guī)定。債務(wù)人拒不簽訂本約合同的違約行為，屬于合同法規(guī)定不適用繼續(xù)履行之情形。第二，強制締約有違合同意思自治原則。預約僅對將來締結(jié)本約為意思表示，而非為交付標的物實現(xiàn)交易，若強制其締結(jié)本約，則人民法院須補足本約的缺失條款，但這些條款的目的均在于交易目的之實現(xiàn)，此有悖于預約當事人的意思表示。第三，如果預約中缺乏本約的必要條款而強制當事人繼續(xù)締結(jié)本約，則有悖于限制強制履行理論。因此，由法官直接強制當事人進行磋商談判并締約，有違現(xiàn)代文明精神。[2]肯定說則認為：第一，人身強制并非在任何時候都被禁止。在買賣合同中，當一方當事人不愿履行交貨義務(wù)并經(jīng)法院判決強制履行時，就屬于人身強制的適用。第二，審判實務(wù)中出現(xiàn)的債務(wù)人不積極作出意思表示以及本約依何內(nèi)容成立的問題，完全可以通過合同解釋、合同漏洞填補等途徑解決。第三，大陸法系的德、日以及我國臺灣地區(qū)“民法”和判例基本均采此立場。[3]第四，我國民法學界多數(shù)學者亦贊同肯定說。[4]對于預約能否強制締約問題，我們認為，考慮到當前我國大陸地區(qū)民法學界對于該問題的學術(shù)研究尚有待深入，相關(guān)審判實務(wù)經(jīng)驗亦有待豐富和發(fā)展，宜將該問題留給學術(shù)界和審判實踐進一步研究和檢驗，故《解釋》采納了否定說。
2．關(guān)于賠償損失的范圍。其中涉及違約損失的總體范圍、機會損失是否賠償、和是否存在可得利益損失等三個問題。首先，關(guān)于違約損失的總體范圍問題，我們認為，以本約為參照，預約其實處于訂立本約的先契約階段，因此，相對于本約而言，違反預約的行為既是預約違約行為，也可以視為是本約之締約過失行為，所以在理論上可以認為可能發(fā)生違反預約之違約責任與本約的締約過失責任之競合。就此而言，預約的違約損失在總體上應(yīng)相當于本約的締約過失責任范圍，即相當于本約的信賴利益損失。雖然理論界對于信賴利益的概念及利益范圍存在爭議，但依合同法理論界目前的基本共識，對信賴利益(指對本約的信賴利益)的賠償以不超過履行利益為限。其次，關(guān)于機會損失賠償問題。對如何確定機會損失以及是否賠償機會損失，有觀點認為，預約合同可能已經(jīng)對本約標的物、對價等作出明確約定，當事人對本約的期待利益已經(jīng)固化，違約方一旦違約，守約方的期待利益也隨之喪失，守約方亦喪失了與他人訂立同類本約合同的機會，從而導致機會損失可能變?yōu)楝F(xiàn)實損失，該機會損失應(yīng)當歸屬于信賴利益范疇。我們認為，機會損失如何界定以及是否賠償，學界和實務(wù)界目前尚未形成共識，有待審判實踐進一步總結(jié)。最后，關(guān)于可得利益損失賠償問題。我們認為，預約合同的履行只是發(fā)生簽訂本約合同的行為，沒有生成任何經(jīng)濟利益。若未達成本約，僅是喪失一次訂立合同的機會，并無可得利益損失。而本約合同的履行，則是完成交易之行為，能夠直接產(chǎn)生經(jīng)濟利益，該利益是合同的履行利益，其中包含可得利益。因此在違約責任方面，預約合同與本約合同的最大區(qū)別之一在于，預約合同違約沒有可得利益損失，本約合同違約可能存在可得利益損失。綜上，我們認為，考慮到雙方僅處于預約階段，預約合同的損害賠償應(yīng)以信賴利益為限，在最高不超過履行利益的范圍內(nèi)，由法官依據(jù)誠實信用和公平原則，結(jié)合案件的實際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。
二、多重買賣的履行順序
“多重買賣,自古有之，在物價波動之際，最為常見。而此實際多出于罔顧信用，圖謀私利”。[5]由于多重買賣行為兼涉合同法和物權(quán)法兩大領(lǐng)域，因此成為買賣合同審判實務(wù)研究的重點問題。其中，多重買賣合同效力的認定、[6]合同的實際履行順序以及標的物所有權(quán)的歸屬等問題均系審判實務(wù)所關(guān)注的問題。
四種觀點之爭論
在我國債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，根據(jù)民法通則第七十二條第二款、合同法第一百三十三條以及物權(quán)法第二十三條之規(guī)定，在多重買賣合同均為有效合同的場合，尚需交付行為才能完成標的物的物權(quán)變動。據(jù)此，在數(shù)個買賣合同均有效的前提下，先行受領(lǐng)動產(chǎn)標的物交付的買受人請求確認標的物所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院自應(yīng)支持。在審判實務(wù)中，爭論焦點主要集中在：如果各個買受人均未受領(lǐng)標的物的交付，哪個買受人的請求權(quán)應(yīng)當獲得優(yōu)先保護？因法律對此未置明文，故在解釋論證過程中存在四種不同觀點：第一，出賣人自主決定說：認為數(shù)個買受人享有的債權(quán)具有平等性，出賣人有權(quán)選擇履行合同或者不履行合同而承擔違約責任，故應(yīng)由出賣人自主決定向哪個買受人實際履行合同。第二，先行支付價款說：認為應(yīng)借鑒國外不動產(chǎn)買賣中的優(yōu)先權(quán)制度，按照履行合同順序確定物權(quán)歸屬。從維護正常的交易秩序、促進合同的善意履行、維護當事人合法權(quán)益出發(fā)，亦應(yīng)由先行支付價款的買受人優(yōu)先享有合同權(quán)利并最終取得標的物所有權(quán)。第三，合同成立在先說：認為多重買賣通常是因出賣人的過錯所致，依據(jù)誠實信用原則，應(yīng)由合同成立在先的買受人先行取得合同權(quán)利并獲得標的物之所有權(quán)。第四，買受人先請求說：認為基于多重買賣而產(chǎn)生的數(shù)個債權(quán)均處于平等地位，相互之間并無位序關(guān)系，先買受人與后買受人皆享有隨時要求出賣人履行合同、交付標的物的債權(quán)請求權(quán)。因此應(yīng)以買受人請求出賣人履行合同、交付標的物的先后作為優(yōu)先得到實際履行的判定標準。
《解釋》的立場
我們認為，在平衡多重買賣行為中各方的利益時，應(yīng)當依據(jù)誠實信用和公平原則予以衡量。具體而言：多重買賣通常是在出賣人因標的物價格上漲、后買受人支付的價金更高時發(fā)生。出賣人本應(yīng)履行前一買賣合同，交付標的物于先買受人，但其卻不履行該義務(wù)而將同一標的物出賣給后買受人，明顯違反誠實信用原則。其在履行合同與不履行合同并承擔違約責任之間的選擇方面，通常選擇后買受人支付的高價而對先買受人自愿承擔低于高價的違約賠償責任，從而損害交易安全。加之，在數(shù)個合同均面臨實際履行的請求場合，也容易催生出賣人與個別買受人惡意串通行為之發(fā)生。有鑒于此，如果采納“出賣人自主決定說”，無疑是放任甚至慫恿出賣人的失信行為。因此《解釋》否定了出賣人自主決定說，而是綜合先行支付價款說和合同成立在先說，并參照最高人民法院法釋《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》［2005］5號第10條關(guān)于多重轉(zhuǎn)讓合同的履行順序之規(guī)定精神，確定了如下的實際履行規(guī)則：
第一，均未受領(lǐng)交付的，采納先行支付價款說?！督忉尅返?條第（2）項規(guī)定：“均未受領(lǐng)交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”。理解該條項規(guī)定時應(yīng)注意以下兩個具體情形：其一，數(shù)個買受人先后均已支付價款，但先買受人僅支付部分價款，而后買受人支付全部價款時如何處理？有觀點認為，應(yīng)當支持已支付全部款項或者支付價款多的買受人的請求。我們認為，多重買賣之所以發(fā)生，主要是因為出賣人認為后買受人支付的價金更加有利可圖。因此，為維護誠實信用原則，并避免問題復雜化，我們在制定《解釋》第9條第（2）項時，不再考量支付價款的多少因素，僅以支付時間先后為準。其二，數(shù)個買受人同時支付價款的，人民法院應(yīng)當審查買受人行使請求權(quán)的時間先后，以買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的時間先后，確定先行行使請求權(quán)的買受人的合同權(quán)利。
第二，均未受領(lǐng)交付，也未支付價款的，采納合同成立在先說?！督忉尅返?條第（3）項規(guī)定：“均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”。人民法院應(yīng)當注意審查合同成立時間的先后，支持成立在先的合同買受人的合同權(quán)利。
交付與登記的關(guān)系
在審判實踐中，船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)一物數(shù)賣中有時發(fā)生交付與登記的沖突，主要包括兩種情形：其一，先買受人已受領(lǐng)交付但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，后買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)卻未受領(lǐng)交付。其二，先買受人已辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)卻未受領(lǐng)交付，后買受人已受領(lǐng)交付卻未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。如何協(xié)調(diào)交付與登記的關(guān)系，直接關(guān)涉特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，尤其是物權(quán)法第二十三條與二十四條的關(guān)系問題。物權(quán)法第二十三條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。第二十四條規(guī)定：“船舶、航空器、機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。對于上述特殊動產(chǎn)而言，其物權(quán)變動要件如何？交付和登記是什么關(guān)系？特別是在受領(lǐng)特殊動產(chǎn)交付的買受人與完成特殊動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的買受人發(fā)生權(quán)利沖突之場合，該問題顯得至關(guān)重要。
關(guān)于物權(quán)法第二十三條和第二十四條的關(guān)系，即交付與登記的關(guān)系，特別是登記是否為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，學界和實務(wù)界存在四種爭論觀點：第一種觀點認為，此三類特殊動產(chǎn)物權(quán)之變動，有時以交付為生效要件，但在僅有登記而尚未交付的情形，則以登記為生效要件；在多重買賣之情形，有的買受人已經(jīng)占有買賣物，而其他買受人雖未占有買賣物但已成為登記名義人之場合，也以登記作為物權(quán)變動的生效要件。[7]第二種觀點認為，特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動自當事人訂立物權(quán)變動合同生效時即發(fā)生物權(quán)變動的效力，并不以交付或者登記為生效條件，而僅以登記為對抗要件。在未登記前，僅在當事人之間發(fā)生法律效力，當事人不得對善意第三人主張物權(quán)變動的效力。在特殊動產(chǎn)發(fā)生多重買賣之情形，先登記的善意買受人可以對抗包括已經(jīng)受領(lǐng)交付標的物的買受人在內(nèi)的其他一切買受人。[8]第三種觀點認為，特殊動產(chǎn)的交付不能對抗所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。因為買受人受領(lǐng)交付后雖取得了特殊動產(chǎn)物權(quán)，但在沒有辦理登記過戶手續(xù)前，該物權(quán)仍是一種效力受限的物權(quán)，并非完整的所有權(quán)。[9]第四種觀點認為，交付不僅為動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的生效要件，而且應(yīng)是一切動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。物權(quán)法第二十三條的規(guī)定具有普遍適用性，統(tǒng)領(lǐng)各種類型的動產(chǎn)物權(quán)的變動，僅有極個別的情形例外。物權(quán)法第二十四條關(guān)于船舶、航空器和機動車輛等物權(quán)變動場合將登記作為對抗第三人的要件之規(guī)定，不是對物權(quán)法第二十三條規(guī)定的交付為動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件主義的否定，而是對效力強弱和范圍之補充，即特殊動產(chǎn)物權(quán)變動仍以交付為生效要件，而非以登記作為生效要件。[10]
我們傾向于第四種觀點并認為：除非法律另有規(guī)定，交付是特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，登記是其物權(quán)變動的對抗要件。在交付與登記發(fā)生沖突時，交付優(yōu)先于登記。理由在于：第一，這種觀點契合立法機構(gòu)關(guān)于該條文的學理解釋。立法機關(guān)對物權(quán)法第二十四條采登記對抗主義的立法理由解釋為：“船舶、航空器和汽車因價值超過動產(chǎn)，在法律上被視為一種準不動產(chǎn)，其物權(quán)變動應(yīng)當以登記為公示方法，但在登記的效力上不采用登記生效主義，這是考慮到船舶、航空器和機動車等本身具有動產(chǎn)的屬性，其物權(quán)變動并不是在登記時發(fā)生效力，依照本法規(guī)定，其所有權(quán)轉(zhuǎn)移一般在交付時發(fā)生效力，其抵押權(quán)在抵押合同生效時設(shè)立。但是，法律對船舶、航空器和汽車等動產(chǎn)規(guī)定有登記制度，其物權(quán)的變動如果未在登記部門進行登記，就不產(chǎn)生社會公信力，不能對抗善意第三人”。[11]第二，該觀點符合對物權(quán)法第二十四條的多種法律解釋結(jié)論。就物權(quán)法第二十四條的文義解釋而言，該條沒有正面規(guī)定特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，既未說自合同生效時發(fā)生物權(quán)變動，也沒有說自登記完畢發(fā)生物權(quán)變動，屬于不完全法條，需要結(jié)合有關(guān)條文加以解釋。就該條文的體系解釋和目的解釋而言，其處于物權(quán)法第二章第二節(jié)“動產(chǎn)交付”之下，該節(jié)動產(chǎn)交付貫徹基于法律行為而發(fā)生的動產(chǎn)物權(quán)變動以交付為生效要件的原則，同樣只承認法律另有規(guī)定不以交付為生效要件的例外。無論是海商法還是民用航空法，亦或是機動車登記辦法，均未正面規(guī)定特殊動產(chǎn)的所有權(quán)變動、抵押權(quán)設(shè)立的生效要件，只是明確地將登記作為對抗要件。既然法律對于船舶、航空器和機動車的物權(quán)變動未作另外規(guī)定，則自應(yīng)按照物權(quán)法第二十三條規(guī)定的動產(chǎn)物權(quán)變動的原則來解釋物權(quán)法第二十四條的規(guī)定，只有在設(shè)立抵押權(quán)時例外。[12]第三，該觀點可使物權(quán)法理論體系自圓其說，避免體系矛盾。物權(quán)法第二十四條的規(guī)定原則上總攬船舶、航空器和機動車的所有權(quán)產(chǎn)生、轉(zhuǎn)讓、設(shè)立質(zhì)權(quán)、設(shè)立抵押權(quán)、消滅等類型的物權(quán)變動，且未設(shè)例外。而物權(quán)法第二百一十二條明確規(guī)定：“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。”在這種情況下，只有將物權(quán)法第二十四條之規(guī)定解釋為貫徹“把交付作為船舶、航空器和機動車等動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，將登記作為對抗（善意）第三人的要件”模式，才能自圓其說。如果將其解釋為登記為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，則會造成物權(quán)法第二十四條與第二百一十二條之間的矛盾。此外，物權(quán)法第一百八十八條規(guī)定，以交通運輸工具設(shè)立抵押權(quán)的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。該規(guī)定表明以特殊動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)，仍不以登記為生效要件。第四，若將登記作為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動生效要件將產(chǎn)生負面效果。物權(quán)法第二十四條明文規(guī)定登記為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的對抗要件，而作為對抗要件的登記，難以時時、事事地表征著真實的物權(quán)關(guān)系。質(zhì)言之，登記所昭示的物權(quán)關(guān)系與真實的物權(quán)關(guān)系有時并不一致。因此，若將登記作為船舶、航空器、機動車等物權(quán)變動的生效要件，則既有可能誤將已經(jīng)變動的船舶、航空器、機動車的物權(quán)關(guān)系當作尚未變動的物權(quán)關(guān)系，又可能誤將尚未變動的物權(quán)關(guān)系作為已經(jīng)變動的物權(quán)關(guān)系看待。基于以上考慮，在特殊動產(chǎn)多重買賣場合發(fā)生交付與登記沖突時，交付應(yīng)當優(yōu)先于登記。因此《解釋》第10條第（4）項規(guī)定：“出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已依法受領(lǐng)交付的買受人請求將標的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持”。
三、關(guān)于風險負擔的問題
風險負擔制度作為在當事人之間就標的物毀損、滅失的損害進行合理分配的制度，始終是買賣法之核心問題。在某種意義上說，買賣法之目的就在于將基于合同關(guān)系所產(chǎn)生的各種損失的風險在當事人之間適當分配.[13]合同法通過6個條文對此予以專門規(guī)定。鑒于近年來買賣合同糾紛案件中當事人因風險負擔問題發(fā)生爭議的數(shù)量不斷增多，故《解釋》以4個條文對風險負擔規(guī)則進行解釋和補充，籍以解決審判實踐中存在的問題。
特定地點風險轉(zhuǎn)移規(guī)則
對于出賣人向買受人交付標的物情形下的風險負擔，合同法第一百四十二條規(guī)定了交付主義的一般原則。對于出賣人向承運人交付標的物之情形，合同法第一百四十五規(guī)定僅適用于雙方對交付地點沒有約定或約定不明情況下的風險負擔。而對于實踐中大量存在的買賣雙方約定在某一地點裝運貨物以運交買受人的情況，合同法未置明文。
因合同法第一百四十五條本身系參考聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱《公約》）第67條第1款之規(guī)定，故在彌補合同法該漏洞時應(yīng)運用比較法解釋方法，以《公約》相關(guān)規(guī)定作為參考文本。《公約》第67條第1款包括兩句話：第一句話是，“如果銷售合同涉及貨物的運輸，但賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉(zhuǎn)交給買方時，風險就轉(zhuǎn)移到買方承擔”。第二句話是，“如果賣方有義務(wù)在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風險不移轉(zhuǎn)到買方承擔”。可見，合同法第一百四十五條的規(guī)定直接借鑒了《公約》第67條第1款的第一句，而未借鑒該款規(guī)定的第二句?！豆s》該條款之所以規(guī)定第二句，主要是為了解決內(nèi)陸國家的出口商，包括內(nèi)地出口商需在鄰近的港口交貨，貨物的風險于港口移交給承運人時轉(zhuǎn)移而不是在內(nèi)地移交給承運人時轉(zhuǎn)移的問題。立足于該起草背景，對該第二句話的準確理解應(yīng)當是：如果合同涉及貨物的運輸，賣方有義務(wù)在“某一特定地點”將貨物移交給買方，賣方就有義務(wù)在該特定地點將貨物移交給某個承運人，使貨物運交買方，而不管在抵達這一特定地點之前的運輸是通過賣方自己的運輸工具還是通過賣方雇傭的獨立運輸公司所至。[14]
考慮到買賣合同當事人在合同中約定在某一特定地點交貨給承運人即為交付的情形在實踐中較為常見，故在起草《解釋》的過程中，我們參考借鑒《公約》的上述規(guī)定來完善特定地點規(guī)則。雖然學界有觀點認為：“適用該規(guī)則的結(jié)果是使運輸過程中的風險割裂開來，一段由出賣人承擔，一段由買受人承擔，這一結(jié)果在集裝箱運輸?shù)膱龊先菀装l(fā)生爭議，因為損害發(fā)生的具體時點不易確定，相應(yīng)的風險由哪一方當事人承擔便發(fā)生困難，不值得推廣”，[15]但我們認為，在標的物發(fā)生毀損、滅失的情況下，關(guān)于損害發(fā)生的具體時點的爭議幾乎是每一個糾紛案件中都會遇到的問題，這是一個事實問題，可以通過分配舉證責任的方式加以解決。如果僅僅因為在集裝箱運輸情形下?lián)p害發(fā)生時點難以確定，便規(guī)定在此種情形下運輸?shù)娘L險完全由一方當事人承擔，不符合控制與利益相一致原則的風險負擔基本原則，無論在立法論還是在解釋論上均會面臨諸多難以自圓其說的矛盾。因此，《解釋》第12條規(guī)定：“出賣人根據(jù)合同約定將標的物運送至買受人指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人負擔，但當事人另有約定的除外”。
路貨買賣出賣人隱瞞風險事實之風險負擔
合同法第一百四十四條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈铮斒氯肆碛屑s定外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔”。該規(guī)定確立了路貨買賣的風險負擔為合同成立時起轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則。但如果出賣人已經(jīng)知道標的物在運輸途中發(fā)生毀損、滅失的事實卻隱瞞該事實而與買受人簽訂買賣合同，風險負擔如何處理？合同法對此未置明文。
《公約》第68條規(guī)定：“對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就移轉(zhuǎn)到買受人承擔。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起，風險就由買受人承擔。盡管如此，如果出賣人在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實告知買受人，則這種遺失或損壞應(yīng)由出賣人承擔”。顯然，合同法第一百四十四條之規(guī)定系對《公約》第68條規(guī)定第一句話的剪輯式移植。鑒于我國是《公約》成員國，因此可以借鑒其有益規(guī)定來彌補國內(nèi)法之不足，完善路貨買賣的風險負擔規(guī)則，故《解釋》第13條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，在合同成立時知道或者應(yīng)當知道標的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負擔標的物毀損、滅失的風險的，人民法院應(yīng)予支持”。
未經(jīng)特定的標的物風險負擔
債法理論認為，債務(wù)履行時其標的必須特定。就買賣合同而言，出賣人所交付之貨物須是特定化或者已經(jīng)特定化的貨物，因此在合同履行中，出賣人需將貨物特定化到具體合同項下，從而在貨物與特定合同之間建立一種聯(lián)系。
在種類物買賣實踐中，常有出賣人一次托運一批未經(jīng)分開的貨物以履行數(shù)份合同的情形（特別是大宗散裝貨時），或者一次托運超量的貨物去履行已經(jīng)簽訂的合同之情形，如果出現(xiàn)貨物毀損、滅失，在貨物未具體特定化于合同項下的情況下，將無法分清究竟是哪個合同的貨物發(fā)生了貨損。對此類情形中如何分配風險，合同法未予規(guī)定。因我國系公約締約國，故我們參照《公約》第67條第2款和第69條第3款，以比較法之解釋方法彌補合同法的漏洞，《解釋》第14條規(guī)定：“當事人對風險負擔沒有約定，標的物為種類物，出賣人未以裝運單據(jù)、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標的物特定于買賣合同，買受人主張不負擔標的物毀損、滅失的風險的，人民法院應(yīng)予支持”。人民法院在適用該條規(guī)定時，應(yīng)當注意：標的物特定于買賣合同項下是買受人承擔風險的前提，即買賣標的物未經(jīng)特定時，風險不能由買受人負擔。所謂貨物特定化，是指賣方在貨物上加標記、或以裝運單據(jù)、或向買方發(fā)出通知或以其他方式清楚地將貨物注明于有關(guān)合同項下的行為。買賣標的物未經(jīng)特定時，風險不能由買受人負擔，以防止出賣人謊稱毀損、滅失的標的物正是買受人所購買的標的物。
四、關(guān)于檢驗期間的問題
在審判實踐中，如何衡量標的物的及時檢驗以及如何確定檢驗的合理期間，頗難把握。對于如何認定檢驗期間經(jīng)過后的法律效果，分歧較大?！督忉尅穼Υ司鞒雒鞔_規(guī)定。
及時的檢驗期間
合同法第一百五十七條規(guī)定：“買受人收到標的物時應(yīng)當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應(yīng)當及時檢驗”。審判實踐中的問題是，如果當事人沒有約定檢驗期間，如何認定買受人的檢驗行為是否“及時”？因?qū)嵺`中情況千差萬別，不可能簡單地規(guī)定一個期間適用于所有情況，故《解釋》第15條規(guī)定：“當事人對標的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認單等載明標的物數(shù)量、型號、規(guī)格的，人民法院應(yīng)當根據(jù)合同法第一百五十七條的規(guī)定，認定買受人已對數(shù)量和外觀瑕疵進行了檢驗，但有相反證據(jù)足以推翻的除外”。
在適用該條時，人民法院應(yīng)當注意兩個問題：第一，由于僅憑當事人的自身能力即可實現(xiàn)對數(shù)量和外觀瑕疵的檢驗，因此買受人在簽收時一般都會對標的物的數(shù)量和外觀進行核查。從買賣合同糾紛案件審理的實際情況來看，絕大多數(shù)的質(zhì)量爭議是買受人在訴訟中以反訴的方式提起的，買受人作為原告單獨提起的質(zhì)量異議之訴較少。其中重要原因之一是買受人希望通過質(zhì)量異議的方式少付貨款或者拖延訴訟。在出賣人請求支付時，買受人常常以質(zhì)量存在瑕疵進行抗辯，迫使買受人降低價款，或者在訴訟中對沒有質(zhì)量瑕疵或程度輕微并不影響合同目的實現(xiàn)的瑕疵以反訴的方式惡意拖延訴訟，以達到延遲支付價款的目的。在具體工作中，承辦法官在接到當事人的反訴狀時，經(jīng)常面臨著是否應(yīng)該受理買受人質(zhì)量反訴的困惑：若不加區(qū)別地一律受理買受人提起的質(zhì)量瑕疵反訴，勢必損害出賣人的合法債權(quán)，助長惡意訴訟之風。但若簡單地以訴訟效率為由拒絕受理反訴，亦易導致浪費訴訟資源，不能有效保護買受人合法權(quán)益的情形。針對這一實際情況，第15條規(guī)定了簽收即視為檢驗的一般原則，以過濾掉審判實踐中一些無實際意義的反訴案件。第二，有相反證據(jù)足以證明當事人未能對數(shù)量和外觀瑕疵進行檢驗的除外。近年來，物流業(yè)的迅猛發(fā)展在某種程度上已經(jīng)改變了傳統(tǒng)的買賣方式，除了網(wǎng)絡(luò)購物等新型交易方式之外，很多大件商品也需要借助于專門的運輸業(yè)者向買受人交付。物流業(yè)的迅猛發(fā)展在方便群眾生活的同時，也給司法實踐提出了新的問題，其中以網(wǎng)絡(luò)購物中快遞公司送貨的“先簽后驗”還是“先驗后簽”之爭最為典型。網(wǎng)絡(luò)賣家要求消費者先拆開包裝檢驗貨物后再簽收，而快遞公司要求消費者必須先簽收才能拆開包裝驗收，兩者的規(guī)定相互沖突。消費者面臨的局面是：如果不簽收，則無法順利取貨；如果先簽收再拆開包裝驗貨，因賣家在快遞詳情單上明確提醒消費者要先驗貨后簽收，在快遞詳情單上簽收時，就等于接受了賣家“先驗貨后簽收”的條款，即“約定了檢驗期在簽收前”，且一旦簽收就意味著貨物已經(jīng)過檢驗并且無質(zhì)量問題。從目前的實際情況來看，“先驗后簽”還是“先簽后驗”的爭議或許還將持續(xù)一段時間。但對其中的消費者權(quán)益保護問題司法必須拿出有針對性的解決方案，以中立性的公正解決方案促進快遞服務(wù)市場的健康發(fā)展。根據(jù)《解釋》第15條之規(guī)定，如果消費者與網(wǎng)絡(luò)賣家約定先驗后簽，但網(wǎng)絡(luò)賣家與快遞公司約定先簽后驗，那么，即便消費者簽收的送貨單據(jù)上載明了貨物數(shù)量、種類、規(guī)格、型號等，仍然不能作為消費者已經(jīng)對數(shù)量和外觀進行驗收的證據(jù)。
合理期間的確定
合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的合理期間是極富彈性的規(guī)定，在審判實踐中頗難把握。我們認為，合理期間的認定是一個事實問題，屬于法官的自由裁量權(quán)的行使范圍。為此，《解釋》第17條在總結(jié)審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，參考和借鑒了國外同行的慣常做法，將當事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素作為認定合理期間的主要參考因素。應(yīng)當指出，上述因素只是一些較為重要的因素，在案件審理中法官可以根據(jù)案件的具體情況衡量是否還存在其他合理因素。由于誠實信用原則不僅集中體現(xiàn)了合同法的精神，也彰顯著合同法的價值判斷，因此人民法院考量這些因素時，必須根據(jù)誠實信用原則來確定是否合理。
約定的期間過短
由于合同法第一百五十八條所規(guī)定的買受人瑕疵通知義務(wù)并未區(qū)分消費合同和商事合同，因此無論買受人是消費者還是商人均承擔該通知義務(wù)。買受人未在約定的檢驗期間內(nèi)提出異議的，視為標的物數(shù)量或質(zhì)量符合約定。該規(guī)定在審判實踐中的問題主要有二：其一，在雙方當事人都是專門商人的商事買賣合同中，經(jīng)常出現(xiàn)合同約定的檢驗期間明顯過短，以致當事人不可能在該期限內(nèi)完成檢驗或者發(fā)現(xiàn)瑕疵。其二，在一方當事人為消費者的普通買賣合同中，經(jīng)營者常常通過格式條款約定較短的檢驗期間，消費者無法在該期間內(nèi)對商品質(zhì)量是否合格作出判斷，尤其是在社會各界關(guān)注的毒奶粉、含氯可樂、毒膠囊等公共事件中，即便給予消費者檢驗期間，大多數(shù)情況下消費者也根本沒有能力對其內(nèi)在質(zhì)量作出檢查鑒定。在前述情況下，如果仍然機械適用法律，以約定的檢驗期間或合理期間已經(jīng)過為由認定標的物質(zhì)量符合約定，顯然有違公序良俗原則。
《解釋》將標的物瑕疵分為數(shù)量瑕疵和質(zhì)量瑕疵，質(zhì)量瑕疵包括外觀瑕疵和隱蔽瑕疵。外觀瑕疵的檢驗相對容易，而隱蔽瑕疵的檢驗則需要借助于專業(yè)的知識和設(shè)備。因此，理論上二者的檢驗期間應(yīng)當有所差別，數(shù)量瑕疵和外觀瑕疵的檢驗時間可以短一些，而隱蔽瑕疵檢驗需要的時間會長一些。我們認為，誠實信用原則是民法的基本原則，如果當事人約定的檢驗期間明顯過短，不利于買受人行使權(quán)利的，應(yīng)依據(jù)誠實信用原則認定約定的檢驗期間為當事人進行外觀瑕疵檢驗的期間；對于隱蔽瑕疵的檢驗期間，視為沒有約定?！督忉尅返?8條規(guī)定：“約定的檢驗期間過短，依照標的物的性質(zhì)和交易習慣，買受人在檢驗期間內(nèi)難以完成全面檢驗的，人民法院應(yīng)當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第17條第1款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間”。
期間的法律擬制
買受人在檢驗期間怠于通知，或者在合理期間內(nèi)或者自收到標的物之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，合同法第一百五十八條規(guī)定視為標的物的數(shù)量和質(zhì)量符合約定。該“視為”是事實推定還是法律擬制？如果當事人在檢驗期間或合理期間之外有確鑿證據(jù)證明標的物數(shù)量和質(zhì)量不符合約定，該“視為”能否被推翻？我們認為，該“視為”屬于法律擬制，上述期間的經(jīng)過將會使買受人喪失相應(yīng)的法律救濟權(quán)和期限利益，不能被證據(jù)所推翻，故《解釋》第20條第1款規(guī)定：“合同法第一百五十八條規(guī)定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過后，買受人主張標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院不予支持”。
人民法院在適用該條時應(yīng)當注意：由于法律擬制的存在，導致司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)符合法律邏輯的判決結(jié)果，卻因不符合普通民眾直觀價值判斷和公平認知而受到質(zhì)疑的情況，主要有三種情況：其一，在零售市場領(lǐng)域，當消費者購買了不合格產(chǎn)品而向銷售商要求修理、更換、退貨時，或因產(chǎn)品質(zhì)量缺陷受到損害而要求銷售商賠償時，人民法院根據(jù)消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法等法律判令銷售商賠償消費者的損失并承擔修理、更換、退貨等違約責任。而當銷售商就其因產(chǎn)品質(zhì)量問題給予消費者退貨或賠償?shù)膿p失向上游供貨商或生產(chǎn)商追償或者要求退回尚未售出的產(chǎn)品時，常常會因早已超過質(zhì)量異議期而被視為產(chǎn)品符合約定，導致終端銷售商的損失得不到任何賠償。其二，在建設(shè)工程領(lǐng)域，某些建材經(jīng)銷商向工程承包人銷售不符合國家標準的水泥、地條鋼等偽劣產(chǎn)品，導致承包人被相關(guān)行政機關(guān)處罰，但當承包人向經(jīng)銷商主張瑕疵擔保責任救濟權(quán)時，卻往往因未在合理期間內(nèi)提出異議而被視為合格。其三，在生產(chǎn)領(lǐng)域，某些小微企業(yè)或小業(yè)主不具備專業(yè)的檢驗?zāi)芰?，在購進生產(chǎn)原料后未經(jīng)檢驗即投入生產(chǎn)，后因產(chǎn)品質(zhì)量問題被判令向客戶賠償或遭到相關(guān)部門的行政處罰，當這些小微企業(yè)或小業(yè)主向供貨商索賠時，大多也會因為未在合理期間內(nèi)提出異議而被視為標的物合格。在上述情形中，標的物因合理期間經(jīng)過而“被視為合格”無疑合乎法律規(guī)定，但讓當事人難以接受的是，明明已經(jīng)有法院判決或者行政機關(guān)的決定認定了產(chǎn)品不合格，為何不能退貨、還錢和賠償損失？上述情況的存在，使得法院判決的公正性受到質(zhì)疑，必須在法律適用層面加以解決。
我們認為，正確適用合同法第一百五十八條第三款的規(guī)定，是當前解決上述價值沖突的一個較為可行的辦法。根據(jù)合同法第一百五十八條第三款的規(guī)定，在下列情況下，買受人向出賣人主張標的物瑕疵可以不受檢驗期間的限制：其一，出賣人明知其提供的標的物不符合約定而未告知的情形。其二，出賣人應(yīng)當知道其提供的標的物不符合約定而未告知的情形。在上述兩種情況中，因出賣人對其出賣的標的物的瑕疵明知，構(gòu)成主觀的惡意欺詐，或者本應(yīng)明知卻因重大過失而不知標的物存在瑕疵，其行為明顯違反了誠實信用原則。在審判實踐中適用合同法第一百五十八條第三款，可以從以下三個方面加以把握，以實現(xiàn)民事責任的合理配置，打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品的不法行為：第一，由于在訴訟中證明出賣人實際明知標的物存在瑕疵非常困難，可以根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定的經(jīng)營者法定義務(wù)推定出賣人知道或應(yīng)當知道其出售的標的物存在質(zhì)量瑕疵。第二，在舉證責任分配方面，當有證據(jù)證明標的物確實存在瑕疵時，應(yīng)當課予出賣人證明其主觀上不知道或不應(yīng)當知道的舉證責任，要求其舉證證明自身在生產(chǎn)或者銷售環(huán)節(jié)已經(jīng)盡到足夠的注意義務(wù)。同時參考案件相關(guān)證據(jù)，如標的物的價格與正常價格之間是否存在明顯的差價、有無利用劣質(zhì)原材料生產(chǎn)偽劣商品的事實、有相關(guān)部門是否已經(jīng)對其作出了行政處罰等因素，綜合認定出賣人主觀上是否知道或應(yīng)當知道標的物質(zhì)量存在瑕疵。第三，加強案件審理的釋明工作，引導當事人正確選擇標的物瑕疵的合同之訴和產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)的侵權(quán)之訴。
五、關(guān)于違約責任的問題
對于審判實務(wù)中就違約責任方面經(jīng)常出現(xiàn)爭論問題，諸如如何計算減價、合同解除后違約金條款能否繼續(xù)適用、違約金條款過高可否行使釋明權(quán)、可得利益損失如何計算等，《解釋》均作出明確規(guī)定。
減價責任及減價的計算
減價是買賣合同中出賣人對標的物質(zhì)量瑕疵承擔違約責任的重要方式，因其對于救治失衡的合同關(guān)系，維護當事人之間的利益平衡，穩(wěn)定交易關(guān)系，促進交易流轉(zhuǎn)意義重大，故合同法第一百一十一條對減價作出了規(guī)定。
雖然合同法規(guī)定了減價責任，但對于依何種計算標準進行減價、如何減價未作規(guī)定，致使減價責任規(guī)定缺乏操作性，為此，《解釋》第23條第1款對減價的時間標準和價格標準作出明確規(guī)定：“標的物質(zhì)量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規(guī)定要求減少價款的，人民法院應(yīng)予支持。當事人主張以符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的市場價值計算差價的，人民法院應(yīng)予支持”。其中，關(guān)于減價的時間標準，存在著兩種立法例，一種以《公約》為代表，規(guī)定減價以標的物交付時的價差為準；另一種以德國民法典第441條第3款為代表，規(guī)定以締約時的價差為準。我們認為，以何種時點為準并不涉及利益衡量和公正性問題，更多的是立法技術(shù)層面的原因?？紤]到我國系《公約》的締約國，如無特別理由，在解釋上應(yīng)采納公約的立場，故本條解釋采用第一種模式，規(guī)定以交付時間作為計算減價的標準時點。關(guān)于減價的價格計算標準，亦存在兩種不同模式：一種模式是以有瑕疵物的實際價值與無瑕疵物的賣價之間的差額為標準。[16]舉例說明：買賣合同約定標的物的價格為100萬元，但因其存在瑕疵，經(jīng)評估，實際交付時的市場價格僅為80萬元，按此標準計算，減價的數(shù)額應(yīng)為20萬元。另一種模式是應(yīng)依瑕疵物于買賣時（或?qū)嶋H交付時）應(yīng)有的實際價值，與無瑕疵時應(yīng)有的價值的比例，計算應(yīng)減少的價格。舉例說明：無瑕疵標的物的價值為1000元，買賣合同約定的價格為1200元，標的物有瑕疵時的價值為800元。有瑕疵的標的物的價格的計算公式應(yīng)為：800÷1000×1200＝960元，即債權(quán)人可以主張的減價的數(shù)額為1200－960＝240元。[17]我們認為，雖然第二種模式維持了減價前后交易雙方利益的均衡性，具有合理性且比較精細，但其不足在于，法院在實際計算減價額度時比較繁瑣，而且通過評估作價等取得的常常是標的物在市場交易中的實際價格，人民法院如何確定標的物在減價前后的內(nèi)在價值不無困難。在價值難以確定的情況下，按價值比率確定價格減少的額度自然成了無本之木。第一種模式直接以標的物的市場價格為參數(shù)，根據(jù)標的物的價格差確定減價的額度，簡便易行，操作性更強?？紤]到我國現(xiàn)階段審判實踐的客觀狀況和發(fā)展水平，從有利于審判工作開展的角度考量，《解釋》采納了第一種模式。
合同解除與違約金條款
合同解除與違約金責任能否并存，合同解除后違約金條款可否繼續(xù)適用，系審判實務(wù)中的疑難問題，亟待解決。對此有兩種爭論觀點。第一，否定說。該說認為，依合同解除的直接效果說，合同因解除而溯及地消滅，皮之不存，毛將焉附？故違約金條款自然喪失其所附麗之基礎(chǔ)，違約金請求權(quán)自當歸于消滅，不得再行請求。[18]第二，肯定說。該說認為，“因為當事人違約而產(chǎn)生的違約金責任是客觀存在，不能因合同解除而化為烏有，對此，不論什么性質(zhì)的違約金均應(yīng)一樣。為了照顧違約金需要以合同關(guān)系存在為前提的理論，在合同解除有溯及力時，可以擬制合同關(guān)系在違約金存在的范圍內(nèi)繼續(xù)存在”。[19]合同法第九十八條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力”。合同解除是合同的權(quán)利和義務(wù)終止的情形之一，違約金條款即屬于結(jié)算和清理條款。違約金并不因為合同解除而受到影響，仍可請求。[20]
鑒于學術(shù)界和實務(wù)界對于合同解除與違約金責任的關(guān)系分歧較大，并直接影響到司法裁判統(tǒng)一，因此最高法院近年來在司法政策的制定中努力統(tǒng)一相關(guān)認識。最高法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)［2009］40號）第8條中規(guī)定：“合同解除后，當事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進行處理”。該條指導意見的理論依據(jù)采納肯定說，認為違約金是當事人通過約定而預先設(shè)定并獨立于履約行為之外的給付行為，屬于合同法第九十八條規(guī)定的合同中的結(jié)算和清理條款，其效力并不因合同的權(quán)利義務(wù)終止而受到影響。[21]我們贊同肯定說，《解釋》第26條規(guī)定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持”。值得注意的是，根據(jù)合同法第九十三條和第九十四條之規(guī)定，合同解除包括協(xié)議解除、約定解除和法定解除三種方式。[22]根據(jù)本條解釋之規(guī)定，無論何種解除方式，適用原合同約定的違約金條款的前提必須是合同因違約而解除，具體包括當事人因違約而協(xié)議解除、約定解除的條件是一方違約、因違約而法定解除等情形。
合同解除后違約金條款的適用，涉及兩個具體問題：其一，合同解除之后損害賠償?shù)姆秶绾未_定？其二，違約金請求權(quán)與解約后的損害賠償請求權(quán)的關(guān)系如何？關(guān)于合同解除之后的賠償范圍問題，根據(jù)合同法第九十七條之規(guī)定，合同解除后，當事人有權(quán)要求賠償損失，籍以保護守約方的利益。但由于該條關(guān)于合同解除后的賠償損失規(guī)定得過于抽象，學界和實務(wù)界關(guān)于賠償損失的范圍一直存有爭議，有賠償信賴利益說和賠償可得利益說兩種觀點。賠償信賴利益說認為，合同解除后有溯及力的場合，當事人之間的合同關(guān)系歸于消滅，合同當事人之間恢復到締約前的狀態(tài)，可得利益只有在合同被完全履行后才能實現(xiàn)。守約方選擇合同解除，意味著其不愿繼續(xù)履行合同，因此合同解除后，違約方的賠償范圍應(yīng)當為信賴利益和返還利益。[23]賠償可得利益說認為，解除合同雖然可使合同溯及地歸于消滅，但在賠償問題上應(yīng)對溯及力加以限制，仍應(yīng)按可得利益損失進行賠償，并在賠償可得利益之后，當事人的訂約費用、履約準備費用等信賴利益只能當成交易成本從可得利益中獲得補償。[24]在合同解除后無溯及力之情形，合同效力僅向?qū)斫K止，此時賠償?shù)姆秶粌H包括只恢復原狀就能完全彌補解除權(quán)人因?qū)Ψ降膫鶆?wù)不履行而蒙受的損失，還應(yīng)該包括可得利益（履行利益）的損失，但必須扣除解除人因被免除債務(wù)或者請求返還已為給付而得到的利益，即進行損益相抵。[25]我們贊同賠償可得利益說。
關(guān)于違約金與損害賠償請求權(quán)的關(guān)系問題，我們認為，由于合同法上的違約金系以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金，補償性乃其主要屬性，因此，違約金本質(zhì)上屬于損害賠償額之預定，其主要功能在于填補守約方損失，相當于履行之替代。根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和合同法解釋（二）第28條和第29條之規(guī)定，違約金的損失填補功能和替代履行作用決定了若違約金請求權(quán)與合同解除后損害賠償請求權(quán)指向的是同一損害，則應(yīng)避免同時適用，否則將會出現(xiàn)債權(quán)人雙重獲益之結(jié)果。[26]如果違約金過分高于違約解除合同所造成的損失，懲罰性的違約金能否與解除權(quán)并存？我們認為，合同解除作為當事人的救濟方式，無論是約定解除，亦或是法定解除，均不以過錯為前提。只要約定的解除條件成就及法定的解除條件出現(xiàn)，當事人即可行使解除權(quán)。既然解除合同不以當事人具有過錯為前提，那么違約金這一賠償損失的責任方式亦不須以此為前提。如果違約金與違約解約造成的損失相差較大，則可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定予以適當增加與減少。因此《解釋》第26條特別規(guī)定：“約定的違約金過分高于因合同解除造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理”。
調(diào)整過高違約金釋明權(quán)
在違約金調(diào)整的啟動模式上，通常存在法院依職權(quán)調(diào)整和依當事人申請調(diào)整兩種立法例。依據(jù)合同法第一百一十四條第二款以及合同法解釋（二）第29條之規(guī)定，我國目前采用當事人申請調(diào)整的立法模式，人民法院原則上不得依職權(quán)直接進行調(diào)整。審判實務(wù)中亟待解決的問題是：在違約金過高的調(diào)整問題上，法官能否行使釋明權(quán)？對此，存在兩種不同的觀點。否定說認為，違約金過高的調(diào)整請求權(quán)屬于當事人的實體民事權(quán)利，在對待當事人的實體權(quán)利處分上，人民法院應(yīng)時刻保持消極、中立的立場，尊重當事人的實體權(quán)利，不能行使釋明權(quán)?？隙ㄕf認為，雖然原則上人民法院未經(jīng)當事人請求不得調(diào)整違約金的數(shù)額，但對明顯過高的違約金之約定，應(yīng)當向當事人進行釋明。在當事人僅糾纏于是否構(gòu)成違約而未主張調(diào)整過高的違約金數(shù)額之場合，為公平公正地處理糾紛，防止判決生效后當事人就違約金問題反復申訴，法院可根據(jù)案件的具體情況，就
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