【案情】
魏成剛、李迪準曾任上海舍福表面處理技術有限公司(以下簡稱“舍福公司”)市場部、技術部經(jīng)理，兩名被告人與時任舍福公司總經(jīng)理的許某，在舍福公司為上海伊頓發(fā)動機零部件有限公司(以下簡稱“伊頓公司”)加工汽車氣門的過程中，竊取舍福公司的金屬表面處理技術;2001年6月，許某之妻與伊頓公司主要負責人的家屬成立上海歐本表面處理技術有限公司(以下簡稱“歐本公司”)，由許某擔任總經(jīng)理，魏成剛擔任副總經(jīng)理，采用不正當?shù)氖侄螐囊令D公司截取原屬舍福公司承攬的加工業(yè)務，又以高薪利誘李迪準擔任歐本公司技術質量部經(jīng)理;李迪準用竊取的舍福公司技術文件為歐本公司編制了《作業(yè)指導書》、《質量管理手冊中的程序文件》、《工藝流程卡》;2001年7月至2003年12月，歐本公司應用與舍福公司基本相同的技術為伊頓公司等單位進行金屬表面熱處理加工業(yè)務，共獲利人民幣97萬余元。
【審判】
一審法院以侵犯商業(yè)秘密罪分別判處被告人魏成剛有期徒刑一年三個月，罰金人民幣五十萬元;判處被告人李迪準有期徒刑一年，緩刑一年，罰金人民幣五萬元;違法所得予以追繳。
一審宣判后，被告人魏成剛、李迪準均提出上訴。
二審法院依法裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
一、對商業(yè)秘密“非公知性”的理解
本案所涉及的金屬表面處理技術，屬于一種技術信息，涵蓋很強的專業(yè)知識，該技術若要成為法律概念上的商業(yè)秘密，必須具備法定的條件。根據(jù)我國《反不正當競爭法》第10條的相關規(guī)定，必須具備“秘密性”、“價值性”和“保密性”。其中最為關鍵的是“秘密性”，在我國法律條文中的表述是“不為公眾所知悉”，這也正是商業(yè)秘密的最本質特征。
1、本案所涉技術的特殊性分析
運用“不為公眾所知悉”這條客觀標準，通常情況下進行判斷并沒有很大障礙。正如，美國可口可樂暢銷世界已達100多年，但其配方只有10人左右知曉，該配方就是一種典型的商業(yè)秘密。
回到本案看，舍福公司的金屬表面處理技術的專業(yè)術語名稱是“材料表面鹽浴氮化、氧化處理技術、雙重控制溫度技術”，具體包括幾個主要的技術部分：鹽浴的成分及控制技術、該鹽浴專用的控溫爐及爐溫控制技術、維持該鹽浴穩(wěn)定生產(chǎn)的技術和工藝裝備、質量管理體系的程序文件等。該技術的特殊之處例如，原料鹽的購買途徑多元，如本案被告人正是向武漢材料保護研究所購買原料鹽，應用該鹽浴技術委托有關電爐專業(yè)生產(chǎn)廠家制造的“雙重控溫爐”的設計思路和結構形式目前已為該行業(yè)所公知，因此可見該技術中存在若干為行業(yè)或社會公知的環(huán)節(jié)點。正是鑒于此，審理中就有意見認為，歐本公司從其他公司購買了原料鹽，決定了其沒有必要再去獲取舍福公司的熔鹽組分含量控制技術。也有意見認為，只要公知領域存在一份文獻或者資料就不能夠認定鑒定對象的非公知性。
這里引申出一個重要問題，認定某項技術是否具有秘密性，技術本身的要素存在公知點時應當如何把握，也即是否能簡單以存在公知點否定秘密性。
2、商業(yè)秘密“非公知性”的本質體現(xiàn)
技術信息是一種技術方案，體現(xiàn)為對一項技術成果從無到有、從不完善到逐步完善的構思。因此，從這種構思的整個過程來看，技術信息本身包含了各個組成要素的形成、要素的有機組合、組合后整體的預期功效。所謂的秘密性正體現(xiàn)在上述三個層面上。
正如最高人民法院《全國法院知識產(chǎn)權審判工作會議關于審理技術合同糾紛案件若干問題的經(jīng)要》中指出的:“不為公眾所知悉，是指該技術信息的整體或者精確的排列組合或者要素，并非為通常所涉及該信息有關范圍的人所普遍知道或者容易獲得”。從世界范圍看，關稅及貿易總協(xié)定烏拉圭回合談判《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(TRIPS)第39條將商業(yè)秘密界定為“未披露信息”，并提出其必須符合的三個條件，首要條件便是該信息是秘密，即“其作為一個整體或作為其組成部分的確切構造或組合，未被通常從事該類信息工作的領域內的人普遍知悉或者容易獲得”。世界知識產(chǎn)權組織1996年公布的《反不正當競爭示范法》規(guī)定與TRIPS的規(guī)定大體一致，盡管個別措辭不相同。
可見，作為商業(yè)秘密進行保護的信息，并不絕對地要求其全部內容不為公眾知悉，只要求其關鍵內容之一不被公眾知悉即可：一是信息各要素的具體內容;二是信息各組成要素的組合;三是信息的必要組合所構成的整體。
3、創(chuàng)造性勞動決定商業(yè)秘密的根本價值
結合本案，應當看到在金屬表面處理領域存在著行業(yè)技術的一般原理，舍福公司根據(jù)伊頓公司具體產(chǎn)品的加工要求而花費精力所研究的，正是在以上一般原理技術基礎之上，對若干工藝環(huán)節(jié)的重新優(yōu)化設計和組合，最終形成一套自己的整體的生產(chǎn)技術方案，并通過生產(chǎn)實踐的檢驗證實了該技術的創(chuàng)造性和實用性，體現(xiàn)了技術上的創(chuàng)新。舍福公司的這種創(chuàng)造性勞動，包含著相關專業(yè)技術人員為獲取各類技術參數(shù)和進行產(chǎn)品試制而不斷反復的摸索和修改工作，勞動成果的創(chuàng)新性集中體現(xiàn)在最終成型的技術與該行業(yè)內眾所周知的普通信息保持了最低限度的差異性或不相同性，這不僅充分體現(xiàn)出“不為公眾所知悉”的特性，而且反映了商業(yè)秘密的根本價值所在。
更進一步講，技術信息凝聚著科學技術人員的知識和智慧，這其中凝聚的勞動力的多少對于商業(yè)秘密的價值性判斷具有重要參考意義。一項技術信息是否為公眾所知悉，最重要的體現(xiàn)就是，僅通過對公開的產(chǎn)品進行直觀或簡單的測繪、拆卸等，或者投入少量的勞動、技術或資金進行獨立分析，都不能直接獲取技術的核心和關鍵。相反，一項技術信息的某些組成部分在有關的公開出版物上發(fā)表記載，或者很多技術點為行業(yè)所公知，但是權利人通過自身積極的努力，把各組成部分進行有機的排列組合，并應用其產(chǎn)生積極的效果，這恰恰符合“不為公眾所知悉”這一要件。正如本案中歐本公司使用的原料鹽雖然不是來自舍福公司，但經(jīng)鑒定其處理鹽浴的成分和含量基本在舍福公司的鹽浴控制成分范圍內，因此可以得出，被告人并未真正通過自己的獨立研究并且開創(chuàng)性地實現(xiàn)技術突破，而是利用舍福公司試制并業(yè)已應用的成熟技術。
二、商業(yè)秘密“保密性”特征的判斷
商業(yè)秘密與專利技術的關鍵不同在于是否公開，而并非其本身的技術含量。換言之，掌握商業(yè)秘密的人歸屬于特定的具有保密義務的群體，其所作所為都必須避免該秘密進入公有領域。例如德國法院的固定判例認為，商業(yè)秘密是指“任何一項與企業(yè)經(jīng)營相關的、不為公眾所知悉的、依企業(yè)所有人之表達出來的或可資識別的意思應予以保密的、并且企業(yè)所有人對保守秘密具有正當利益的事實”。這一定義明確商業(yè)秘密必須符合“所有人有保密的意思且尚未公開”這一條件。
保密性要求權利人對商業(yè)秘密采取保密措施，因此相應措施的采取和實施程度，同樣影響對商業(yè)秘密犯罪構成的認定。統(tǒng)觀我國的法律法規(guī)，對商業(yè)秘密性質的認定并無保密程度的要求，只要權利人通過簽訂保密協(xié)議、明確告知或采取了一定的管理，就可能認為是商業(yè)秘密。我國《刑法》第二百一十九條也僅規(guī)定了權利人應“采取保密措施”，未具體規(guī)定保密措施應達到的程度與標準，同時也無相應的司法解釋可供采用，這容易導致刑事司法實踐中因對保密措施把握不準而產(chǎn)生意見分歧，甚至影響到定罪。
從本案來看，舍福公司在對外簽訂的合同中均設置保密條款，但恰恰本案已有證據(jù)中沒有書證可以直接證明被告人魏成剛、李迪準簽署過舍福公司的《保密協(xié)議》，根據(jù)該公司同期其他員工的證言，舍福公司在對內與相關員工簽訂的勞動、聘用合同中等約定了保密條款。這時需要結合許某這一具有特殊身份的角色進行考慮，應當能夠證實舍福公司存在保密規(guī)定。因為本案中許某時任舍福公司總經(jīng)理，有條件接觸存放職工保密協(xié)議的文件柜，在全公司僅缺失許某、李迪準保密協(xié)議的情況下，可以推斷許某利用總經(jīng)理的職務便利竊取或銷毀了相關的保密協(xié)議，因此可以推定許某、李迪準簽署過《保密協(xié)議》。關于魏成剛是否簽署保密協(xié)議，由于舍福公司規(guī)定員工進入舍福公司須經(jīng)過三個月的試用期合格后，才同時簽署《勞動協(xié)議》和《保密協(xié)議》，而魏成剛在試用期內即被開除，的確無法認定魏成剛簽署過舍福公司的《保密協(xié)議》。因本案是共同犯罪，被告人魏成剛未簽署《保密協(xié)議》，并不影響相關技術信息保密性的缺失。
結合上面的分析，我們認為，商業(yè)秘密的權利人只要主觀上有保密的意圖，客觀上采取了一定的保密措施，即具備保密性的特征。至于權利人所采取的保密措施是否嚴格、得當，并不影響商業(yè)秘密的構成。對于何謂“合理”的保密措施，必須考慮到商業(yè)秘密的相對秘密性，根據(jù)各種商業(yè)秘密的不同要求進行控制和保護。例如，制定企業(yè)保密規(guī)劃、企業(yè)與有關人員簽訂保密協(xié)議等，這些應當結合案件具體情況分析。
三、商業(yè)秘密權利人損失的界定
我國刑法對于罪的界定采取定性加定量分析的模式，對涉及商業(yè)秘密的案件，如何劃分違法與犯罪的界限，一般僅采取定量分析，尤其關注數(shù)額問題。作為知識產(chǎn)權的一種，商業(yè)秘密權與工業(yè)產(chǎn)權(尤指專利權)的法律保護并不相同，專利權是以向社會公開為前提獲得固定期限的保護，而商業(yè)秘密一旦被泄露，善意取得者可以無償使用，權利人的損失往往是無法彌補的。對于本案被告人侵犯舍福公司的商業(yè)秘密，由此給舍福公司造成的經(jīng)濟損失如何認定，值得認真研究。
有必要指出的是，根據(jù)1999年9月16日施行的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》，所謂“直接經(jīng)濟損失”，是指與行為有直接因果關系而造成的財產(chǎn)損毀、減少的實際價值。雖然該規(guī)定是針對職務犯罪案件而言，但是，其中對“直接經(jīng)濟損失”的解釋對于侵犯商業(yè)秘密罪中直接經(jīng)濟損失的認定也有參考價值。籠統(tǒng)地看，就損失數(shù)額的計算，通常意義上應考慮以下因素：第一，商業(yè)秘密研制開發(fā)的成本;第二，商業(yè)秘密的利用周期;第三，商業(yè)秘密的使用、轉讓情況;第四，商業(yè)秘密的成熟程度;第五，市場容量和供求狀況;第六，受害人營業(yè)額的實際減少量;第七，行為人對商業(yè)秘密的竊取程度、披露范圍、使用狀況。因此，侵犯商業(yè)秘密給權利人造成的損失應當在重點考慮各種直接因素(如研制開發(fā)成本、利用周期、成熟程度、市場前景等)的基礎上，綜合考慮各種相關因素，如競爭優(yōu)勢地位的喪失、商業(yè)信譽的下降等。
就本案而言，舍福公司在研發(fā)技術、爭取市場份額等方面已經(jīng)進行大量的先期投入，由于本案中舍福公司為伊頓公司加工業(yè)務的試制投入無法計算，同時也難以考量市場波動等因素，在能查清侵權人的獲利時，即可認定為被害單位的損失。根據(jù)我國《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定，“侵權人給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤。…”考慮到司法操作的可行性，按照歐本公司因侵權獲得的利潤計算是較為客觀的，這符合本案的實際情況，也充分考慮到司法的公正性。
四、對本案折射出的一些問題的思考
當前由“跳槽”引發(fā)的侵犯商業(yè)秘密犯罪案件呈多發(fā)態(tài)勢，同時完全仿制或照搬權利人或實際持有人的技術信息的案例實踐中并不多見，行為人一般均對該技術進行了一定程度或者表面上的改動。針對這一客觀情形，如下兩方面問題值得我們關注。
其一，我國《勞動合同法》明確規(guī)定了勞動者的保密義務和競業(yè)禁止義務，在平衡對商業(yè)秘密和雇員的自由擇業(yè)權、再就業(yè)權的保護后，采取了有條件的競業(yè)禁止，對競業(yè)禁止的對象、職業(yè)范圍、期限等給予了一定的條件限制，符合條件時才能有效適用。這種由雙方當事人進行約定的做法，有可能在形式公正之下產(chǎn)生實質的不公正。從刑事證據(jù)的角度看，實踐中對這種“約定”的證明有時頗為困難。反觀美國法律中“不可避免泄漏”規(guī)則，把競業(yè)禁止范圍只限定在離職雇員不能從事和前雇主任職時職責相同或極其相似的職位上，并且在判斷競業(yè)禁止范圍時還應當考量新雇主和前雇主之間的競爭激烈程度這一因素。這至少給我們判斷此類案件提供了不小的啟示。
其二，在侵犯商業(yè)秘密案件中經(jīng)常遇到鑒定機構對技術非公知性的鑒定出現(xiàn)不同意見的情況，我們認為法院應根據(jù)案件的實際情況進行分析判斷。具體而言，對于技術要素的非實質性的調整、表面化的替換，對于非必要性技術特征作省略、分解或合并，只要不影響原技術信息的功效，結合行為人并無獨立研究的事實，再綜合相關鑒定結論，能夠公正判斷侵犯他人商業(yè)秘密犯罪行為的成立。
律師辦案心得：簡單的案件復雜化，復雜的案件簡單化。
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