在涉及掛靠、代理關(guān)系的案件審理中，責(zé)任主體以及與之相關(guān)的責(zé)任性質(zhì)問題，是當事人的爭議焦點，也是法庭調(diào)查的重點。目前，各地法院、各審判庭，甚至不同合議庭之間，就該類案件的處理，存在著明顯的司法尺度不一現(xiàn)象，不僅影響了司法裁決的權(quán)威性和公信度，甚至延及續(xù)后的說服社會、說服當事人的能力。從某種意義上講，這不單純是一個法律適用問題，更重要的是司法觀念問題。
掛靠的法律屬性
所謂掛靠，是指被掛靠企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己的名義從事經(jīng)營活動的行為。掛靠關(guān)系有兩方當事人，主要解決的是掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實質(zhì)是一種借權(quán)(從掛靠人的角度)或授權(quán)(從被掛靠企業(yè)的角度)，只要這種借權(quán)或授權(quán)不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應(yīng)當認定有效。
但就建筑業(yè)掛靠而言，由于我國建筑法規(guī)定建筑行業(yè)實行特許經(jīng)營，該特許經(jīng)營權(quán)不得出租、出借、轉(zhuǎn)讓，因此借用方為解決資質(zhì)等級為目的而借權(quán)經(jīng)營的，屬于規(guī)避法律的行為，應(yīng)認定掛靠協(xié)議無效。至于建筑合同是否有效，則應(yīng)區(qū)別對待，即在工程甲方明知掛靠存在的情況下，建筑合同為無效合同；在工程甲方不明知的情況下，建筑合同為可撤銷合同，甲方可以要求被掛靠企業(yè)履行合同義務(wù)，也可以以欺詐為由申請撤銷。
由于掛靠的核心是借權(quán)或授權(quán)，因此從這個意義上講，掛靠應(yīng)當屬于委托合同的范疇。但它又與通常的委托合同有所不同，主要表現(xiàn)在：1）被掛靠人為建筑企業(yè)，而受托人不限于此；2）雖然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名義行事，但一般情況下，委托合同約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權(quán)經(jīng)營的后果由借用人自負；3）在有償?shù)那闆r下，雖然受托人和借用人都要完成一定的事務(wù)，并通過完成一定的事務(wù)而受益，但受托人不需要向委托人支付費用，反而有請求委托人支付報酬或支付墊付費用的權(quán)利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費；4）受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠人卻是為自己完成事務(wù)；5）委托合同的標的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標的則是建筑資質(zhì)等級。
掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標的在于企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，而前者的標的在于建筑資質(zhì)等級，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，形成掛靠后，出借人的經(jīng)營權(quán)并不發(fā)生變化和轉(zhuǎn)讓。掛靠也不同于工程承包或分包，后者的標的是建筑工程合同中的權(quán)利義務(wù)。
掛靠與代理的區(qū)別與轉(zhuǎn)換
所謂代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責(zé)任。代理有三方當事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解決的是代理人的代理行為由誰承擔責(zé)任的問題，其中前二者之間為代理的內(nèi)部關(guān)系，即委托關(guān)系，后二者之間為代理的外部關(guān)系，是真正的合同相對人，行為人也即代理人在表意時，體現(xiàn)出的是被代理人的人格。
從上面的分析可以看出，掛靠并不等同于代理，前者只相當于代理的內(nèi)部關(guān)系。如同委托關(guān)系一樣，掛靠通過一定的條件或行為，可以轉(zhuǎn)化為代理。包括兩方面：第一，是以誰的名義進行的交易行為。由于代理是三方當事人之間的關(guān)系，因此行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件；第二，被代理人是否有授權(quán)，或第三人是否有理由相信代理權(quán)存在，該理由是否正當。代理的目的就是使第三人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說第三人應(yīng)當是一個善意的第三人，其締約基礎(chǔ)在于對被代理人的信任。此為實質(zhì)要件。只有該兩個條件同時具備時，才發(fā)生掛靠向代理的轉(zhuǎn)換，欠缺任何一個條件，轉(zhuǎn)換的連接點即不存在，行為人的行為將被視為其與第三人之間的獨立交易行為。很顯然，這是由代理關(guān)系的法律特征所決定的。
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