2014年8月21日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》），根據(jù)《暫行辦法》，界定“私募”行為的標(biāo)準(zhǔn)可包括：（1）以非公開方式募集；[1]（2）向合格投資者募集；[2]（3）向累計(jì)不超過法律規(guī)定數(shù)量的投資者發(fā)行；[3]（4）登記備案；[4]（5）不得承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益等。[5]
2010年，最高人民法院制定并出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。根據(jù)《解釋》第1條的規(guī)定，非法集資活動(dòng)應(yīng)該同時(shí)具備以下四個(gè)條件：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。
從《暫行辦法》和《解釋》的規(guī)定來看，私募和非法集資行為的主要特征是不相容的。但是在我國，由于私募的實(shí)際運(yùn)作并不完全規(guī)范，非法集資行為人又往往把私募作為其合法外衣，因此私募和非法集資活動(dòng)之間有一些模糊的邊界，令公眾難以辨識(shí)。私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱“私募基金從業(yè)機(jī)構(gòu)和個(gè)人”）也不禁擔(dān)心自己會(huì)觸及非法集資的邊界。《暫行辦法》頒布之際，本文擬通過比較的方式為讀者劃清私募和非法集資的邊界，指明私募基金從業(yè)機(jī)構(gòu)和個(gè)人法律風(fēng)險(xiǎn)防范的要點(diǎn)。
非法集資行為的內(nèi)涵
《解釋》是對(duì)實(shí)踐中各種非法集資活動(dòng)的甄別梳理，也是對(duì)司法部門在處理非法集資活動(dòng)過程中遇到的法律適用疑難問題的回應(yīng)?！督忉尅泛汀蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）共同構(gòu)成我國目前對(duì)非法集資活動(dòng)最新和最權(quán)威的規(guī)定。本文第一部分通過梳理上述《解釋》和《意見》，并結(jié)合《解釋》起草者對(duì)《解釋》的解讀，試圖為讀者勾勒出非法集資活動(dòng)較為清晰的輪廓。
（一）非法集資活動(dòng)的罪名適用
盡管“非法集資”這個(gè)詞被廣泛適用，甚至國務(wù)院和最高人民法院在多份文件和《解釋》的標(biāo)題中也都將其作為一個(gè)專有名詞來使用，但通觀《刑法》，實(shí)際上并沒有一個(gè)被稱為“非法集資罪”的罪名。習(xí)慣上經(jīng)常用來處理非法集資活動(dòng)的罪名是“非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪”（《刑法》第176條，以下簡(jiǎn)稱“非法吸收存款罪”）和“集資詐騙罪”（《刑法》第192條）。不過，《解釋》的起草者認(rèn)為，結(jié)合《解釋》第7條、第8條第2款以及實(shí)踐中的做法，《刑法》中涉及非法集資的罪名一共有七個(gè)，除了上述的“非法吸收存款罪”和“集資詐騙罪”之外，還包括“詐騙發(fā)行股票、債券罪”（《刑法》第160條）、“擅自發(fā)行股票、債券罪”（《刑法》第179條）、“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”（《刑法》第224條）、“非法經(jīng)營罪”（《刑法》第225條）、“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”（《刑法》第174條第1款）。[6]
那么針對(duì)某個(gè)非法集資行為如何定罪呢？《解釋》以“非法吸收存款罪”作為非法集資活動(dòng)的基礎(chǔ)罪名，其余罪名則為非法集資活動(dòng)的特殊罪名?！督忉尅返?條規(guī)定，（非法集資活動(dòng)）“同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’”。也就是說，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，如果某個(gè)非法集資活動(dòng)符合了刑法上規(guī)定的其他罪名，就直接以這些罪名定罪，但如果不符合這些具體罪名，則適用“非法吸收存款罪”。其中擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)（商業(yè)銀行）可以視為非法集資的準(zhǔn)備行為，或者說是廣義上的非法集資行為。比較特殊的是集資詐騙罪，該罪的兩大核心要件是從事了非法集資活動(dòng)和“以非法占有為目的”。因此，即使某些非法集資活動(dòng)從表面看好像符合了上述某個(gè)具體罪名，例如擅自發(fā)行股票，但一旦具有“以非法占有為目的”這一因素，就不以擅自發(fā)行股票、債券罪來處罰，而只能以集資詐騙罪來定罪處罰。因此，集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名，其余五個(gè)罪名則是非法集資犯罪的主體罪名。[7]
（二）非法集資活動(dòng)的特征和具體情形
既然《刑法》中并無非法集資罪的罪名，那《解釋》為什么將上述六個(gè)罪名[8]都放入“非法集資”的名下并進(jìn)行統(tǒng)一解釋呢？顯然是因?yàn)檫@些罪名都具有某些共同的特性，對(duì)這些罪名共性的認(rèn)識(shí)是《解釋》主要解決的問題?！督忉尅返?條從兩個(gè)角度定義了非法集資活動(dòng)。首先，非法集資活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為。其次，非法集資活動(dòng)還應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備前述四個(gè)條件。
《解釋》規(guī)定的四個(gè)條件可概括為“非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性”四個(gè)特征。[9]在適用時(shí)，需要先根據(jù)本條的規(guī)定，認(rèn)定相關(guān)涉嫌非法集資的活動(dòng)是否符合上述條件，然后再具體討論其是否符合“非法吸收存款罪”之外的五個(gè)罪名中某個(gè)具體的罪名要件，從而適用該具體罪名，否則就直接認(rèn)定為“非法吸收存款罪”。
不過，現(xiàn)實(shí)生活中非法集資者往往采用各種花樣翻新的手段，以生產(chǎn)經(jīng)營、商品交易等形式掩蓋非法集資的目的，且可能涉及諸多專業(yè)性知識(shí)，很難識(shí)別。因此，通過對(duì)各種多發(fā)、易發(fā)的非法集資行為進(jìn)行甄別分類，并結(jié)合具體發(fā)生領(lǐng)域和行為特征，《解釋》第2條列舉了十種應(yīng)以“非法吸收存款罪”定罪量刑的具體情形。需要指出的是，《解釋》第2條列舉的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為方式，在表述上未必全面完整，實(shí)踐中，仍需根據(jù)《解釋》第1條關(guān)于非法集資的概念和四個(gè)特征要件進(jìn)行具體認(rèn)定。[10]
（三）豁免規(guī)則
《解釋》秉承刑法寬嚴(yán)相濟(jì)的原則，在明確非法集資定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，也給出了一些類似“安全港”的豁免規(guī)則，明確某些情況不屬于非法集資活動(dòng)或者免于刑事處罰。包括：未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。
實(shí)際上，這些豁免規(guī)則不僅僅對(duì)于案件審理有指導(dǎo)意義，民間融資者如果能夠在上述豁免規(guī)則內(nèi)行動(dòng)，其合法性將得到保障，因此，這些“安全港”對(duì)于民間融資活動(dòng)的合法開展，可能更具有意義。
非法集資與私募的界分
如前文所述，《暫行辦法》界定“私募”行為包含五個(gè)較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。不難看出，與非法集資活動(dòng)的非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性相對(duì)應(yīng)，私募可以從以下幾個(gè)方面區(qū)別于非法集資活動(dòng)：
（一）在監(jiān)管機(jī)構(gòu)登記備案
與公募資金相比，私募基金無需披露交易細(xì)節(jié)、詳細(xì)的投資目標(biāo)和投資組合等信息，但并未完全免除信息披露義務(wù)。私募基金要讓投資人和監(jiān)管當(dāng)局了解到必要的信息，以預(yù)測(cè)和控制相對(duì)應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)?！吨腥A人民共和國證券投資基金法》、《暫行辦法》和《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的通知對(duì)基金管理人的登記和備案義務(wù)、基金行業(yè)協(xié)會(huì)的報(bào)告義務(wù)作了明確規(guī)定。
（二）以非公開性方式向投資者募集
私募通過非公開方式面向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者或個(gè)人募集，禁止利用大眾傳媒做廣告宣傳。《暫行辦法》第14條規(guī)定，“私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對(duì)象宣傳推介”。
相比之下，非法集資具有“公開性”的特點(diǎn)，包括通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳?！兑庖姟返?條規(guī)定，《解釋》第1條第2款中“向社會(huì)公開宣傳”，包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。
公開性和非公開性不能簡(jiǎn)單的以傳播渠道和目標(biāo)人群來劃分，而要在結(jié)合案件情況具體討論，鑒別其是否有不特定性、隨機(jī)性和可取代性?！翱诳谙鄠?、以人傳人的現(xiàn)象是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資人，需要根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行具體分析，區(qū)別對(duì)待。對(duì)于通過口口相傳進(jìn)行宣傳的行為，實(shí)踐中可以結(jié)合‘集資人’對(duì)此是否知情、對(duì)此態(tài)度如何、有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素，認(rèn)定是否符合公開性特征要件?！盵12]
（三）禁止出現(xiàn)承諾保底保收益的約定
從資金的收益方式來看，私募基金禁止出現(xiàn)承諾保底保收益的約定。私募基金的收益屬于投資收益，不同于固定收益。固定收益是投資者按事先規(guī)定好的利息率獲得的收益，而投資收益不應(yīng)涉及任何形式的固定回報(bào)。中國證券投資基金協(xié)會(huì)網(wǎng)站上發(fā)布的《私募基金登記備案相關(guān)問題解答》稱：“私募基金不得違規(guī)承諾保底保收益”。[13]《暫行辦法》第15條規(guī)定：“私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”。
（四）向累計(jì)不超過法律規(guī)定數(shù)量的合格投資者發(fā)行
私募基金的對(duì)象是少數(shù)具有特定資格的投資者，《暫行辦法》第11條第1款和第12條第1款規(guī)定了私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，單只私募基金的投資者人數(shù)累計(jì)不得超過法律規(guī)定的特定數(shù)量以及合格投資者的定義。《暫行辦法》第16條至第18條同時(shí)設(shè)置了一系列選擇合格投資者的程序。
具有迷惑性的是，有的非法集資人也設(shè)立了一定的篩選條件，如只接受投資額100萬元以上的投資人或在書面合同中規(guī)定最低出資額。對(duì)此，筆者認(rèn)為需要根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則進(jìn)行判斷，如集資人一方面設(shè)定門檻，另一方面暗地里鼓勵(lì)或安排一名投資人代表多個(gè)投資人出資，仍可構(gòu)成非法集資。
具有迷惑性的另一種方式是，非法集資人把募集的對(duì)象對(duì)準(zhǔn)親友，或者采用招募業(yè)務(wù)員并讓業(yè)務(wù)員出資的方式。針對(duì)這種情況，《意見》第3條專門規(guī)定，下列情形不屬于《解釋》第1條第2款規(guī)定的“針對(duì)特定對(duì)象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金：（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。[14]
上述非法集資人為以合法形式掩蓋非法目的而采取的手段也從另一個(gè)角度說明，私募基金從業(yè)機(jī)構(gòu)和個(gè)人不僅要在形式上滿足“向累計(jì)不超過法律規(guī)定數(shù)量的投資者發(fā)行”的要件，而且要嚴(yán)格履行“數(shù)量”和“合格投資者”這兩個(gè)限制條件，不得變相違反。
（五）其他
相比非法集資，私募基金有著相對(duì)較規(guī)范的資金管理機(jī)制。首先，除基金合同另有約定外，私募基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管。其次，在私募基金的運(yùn)作中，發(fā)起人、基金管理人和投資人是分離的，私募基金是獨(dú)立于基金管理人和投資人的財(cái)產(chǎn)。
結(jié)語
私募基金從業(yè)機(jī)構(gòu)和個(gè)人如何規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，依法保證私募活動(dòng)合規(guī)，避免因非法集資被追究刑事責(zé)任？依據(jù)本文第一部分所介紹的非法集資行為的內(nèi)涵，首先，私募基金從業(yè)機(jī)構(gòu)和個(gè)人不能積極從事符合非法集資行為內(nèi)涵的相關(guān)活動(dòng)。其次，在從事私募基金業(yè)務(wù)時(shí)，對(duì)于法律有明確規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。具體包括僅向符合法定條件的合格投資者募集，僅向累計(jì)不超過法律規(guī)定特定數(shù)量的投資者發(fā)行，依法登記備案，不承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，依法進(jìn)行投資運(yùn)作等，即牢牢把握本文第二部分所介紹的私募區(qū)分于非法集資活動(dòng)的特征。最后，對(duì)于法律未明確規(guī)定的私募的法定要件，如“非公開性”，私募從業(yè)人員可以根據(jù)法律對(duì)公開性的界定以及《意見》第2條對(duì)變相公開的認(rèn)定把握發(fā)行的方式，法定的公開方式和變相公開方式定不可采取，對(duì)于法律未明確規(guī)定為公開方式或變相公開方式的途徑，一方面要嚴(yán)格遵守“非公開性”的特征，另一方面也可以采取一些主動(dòng)的防范措施，比如要求接觸私募信息的潛在投資者簽署保密承諾函，以避免信息的擴(kuò)散等。
隨著《暫行辦法》和《解釋》、《意見》等法律法規(guī)的制定和出臺(tái)，私募基金和非法集資的界分越來越明確，二者的模糊地帶不再像過去一樣那么寬泛。因此，私募基金從業(yè)機(jī)構(gòu)和個(gè)人也不再無法可依，無據(jù)可循。在把握現(xiàn)行法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，對(duì)于法律未明確規(guī)定的要件稍加注意，避免私募法律風(fēng)險(xiǎn)并不困難。
注釋：
[1]參見《暫行辦法》第2條第1款、第14條
[2]參見《暫行辦法》第11條、第12條第1款和第13條。
[3]參見《暫行辦法》第5條第2款和第11條第1款。
[4]參見《暫行辦法》第7條、第8條。
[5]參見《暫行辦法》第15條。
[6]參見劉為波：“《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載于《人民司法·應(yīng)用》2011年第5期。
[7]參見劉為波：“《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載于《人民司法·應(yīng)用》2011年第5期。
[8]《解釋》中并未規(guī)定擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，本文是通過參照《解釋》劉為波的解讀將該罪歸為非法集資活動(dòng)適用的七大罪名之一。
[9]參見劉為波：“《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載于《人民司法·應(yīng)用》2011年第5期。
[10]參見劉為波：“《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載于《人民司法·應(yīng)用》2011年第5期。
[11]圖示顯示除擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪以外其他六種非法集資犯罪之間的關(guān)系。擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)屬于非法集資活動(dòng)的準(zhǔn)備行為，并不滿足非法集資活動(dòng)“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為”和“非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性”這兩個(gè)方面的要件。
[12]劉為波：“《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載于《人民司法·應(yīng)用》2011年第5期。
[13]“私募基金登記備案相關(guān)問題解答（一）”，載于中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站
[14]參見陳寶富、周少怡：“私募與非法集資犯罪的邊界”，載于《法學(xué)》2013年第11期。
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