當前民事審判實踐中，審理商品房買賣合同糾紛案件經(jīng)常出現(xiàn)的問題是逾期付款、逾期交房、逾期辦證問題。其中的違約責任，合同中大多也有約定，也有沒有約定的情況。有約定的，違約金是否過高如何掌握如何調(diào)整？沒有約定的依法定參照處理仍顯過高，能否予以調(diào)整？比如，因政府的原因產(chǎn)權(quán)證遲遲不能辦理，實踐中當事人往往根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣解釋》）第18條之規(guī)定主張權(quán)利，即按照已付房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算損失或違約金數(shù)額。如果予以支持，由于涉及的業(yè)戶較多，賠償數(shù)額較大甚至巨大，將導(dǎo)致開發(fā)商瀕臨破產(chǎn)境地，社會效果很不好，等等。對于上述情況及由此引發(fā)的相關(guān)問題如何處理，非常值得探討和研究。
解決上述問題，涉及對《商品房買賣解釋》的理解適用，又涉及到該解釋與其他關(guān)聯(lián)司法解釋的協(xié)調(diào)適用問題。更需要針對實務(wù)中出現(xiàn)的不同情況，結(jié)合司法解釋之相關(guān)規(guī)定，進行深入探究。
一、關(guān)于《商品房買賣解釋》與最高人民法院《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）、《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）之間的關(guān)系問題。
上述解釋關(guān)于違約責任問題均有相應(yīng)規(guī)定，但又有所不同。如《商品房買賣解釋》第16條規(guī)定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少?！薄逗贤ń忉專ǘ返?9條規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失?！薄渡唐贩抠I賣解釋》第17條規(guī)定：“商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或損失賠償數(shù)額計算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算?！薄顿I賣合同解釋》第24條規(guī)定：“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者違約金的計算方法。出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標準計算?！睂⑸鲜鲆?guī)定相互比較，我們會發(fā)現(xiàn)：1.關(guān)于違約造成損失過高的標準及其調(diào)整，《商品房買賣解釋》與《合同法解釋(二)》并不完全相同。在標準確定上，《商品房買賣解釋》是“應(yīng)當以違約金超過造成的損失30%為標準”；《合同法解釋(二)》是“一般可以認定為過分高于造成的損失?！痹谧脺p的調(diào)整上，《商品房買賣解釋》是應(yīng)當以此為標準調(diào)整；《合同法解釋（二）》是以實際損失為基礎(chǔ)，結(jié)合其他因素綜合考慮。2.關(guān)于逾期付款違約金及賠償損失數(shù)額的計算，《商品房買賣解釋》按照未付房款總額，參照人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算；《買賣合同解釋》則是可以人民銀行基準利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標準計算。顯然，二者在表述上是不同的。
那么，民事審判實踐中，關(guān)于商品房買賣合同糾紛案件中對違約責任及其他相關(guān)問題究竟如何適用上述司法解釋？我們認為，解決上述問題的前提就是對上述司法解釋的關(guān)系作出正確的回答。
《合同法解釋（二）》是對合同法總則作出的解釋和規(guī)定。買賣合同居合同法分則有名合同之首，買賣合同案件審理中需要遵循的原則和判斷標準也常為其他有名合同和無名合同所借鑒。合同法買賣合同一章常常又稱為合同法的小總則?！顿I賣合同解釋》是對合同法分則所作的解釋?！渡唐贩抠I賣解釋》是對商品房買賣合同糾紛適用法律所作的特別解釋。因此，從解釋的內(nèi)容看，上述解釋的階位是：《合同法解釋（二）》處于首位，《買賣合同解釋》處于次位，《商品房買賣解釋》處于后位。后兩個解釋的適用均應(yīng)服從于《合同法解釋（二）》。商品房買賣合同亦屬于買賣合同一種，從這個角度看，《商品房買賣解釋》應(yīng)服從于《買賣合同解釋》。但《商品房買賣解釋》屬于《買賣合同解釋》的特別法?；谏鲜龇治?，在司法解釋適用上，當《商品房買賣解釋》、《買賣合同解釋》的規(guī)定與《合同法解釋（二）》不一致時，應(yīng)適用《合同法解釋（二）》之規(guī)定。在審理商品房買賣合同糾紛案件中，優(yōu)先適用《商品房買賣解釋》。《商品房買賣解釋》被《買賣合同解釋》取代的或《買賣合同解釋》另有新規(guī)定的，按《買賣合同解釋》有關(guān)規(guī)定處理。
二、關(guān)于審判實務(wù)中遇到的具體問題及其解決
關(guān)于約定違約金高低的標準及其調(diào)整問題
就此問題，從解釋體現(xiàn)的內(nèi)容看，《商品房買賣解釋》的規(guī)定沒有《合同法解釋（二）》全面、科學。不可否認，在當時的情況下，由于把消費者作為弱勢群體予以特殊保護，因此，《商品房買賣解釋》規(guī)定的內(nèi)容側(cè)重于維護消費者的利益。一定意義上講，解釋的規(guī)定對房地產(chǎn)開發(fā)商明顯不利。那么，《合同法解釋（二）》實施后，就違約金高低的判斷與調(diào)整，究竟適用哪個解釋？首先應(yīng)當肯定的是，兩個解釋的基本精神是一致的，只是《合同法解釋（二）》更為全面、合理。因此，從內(nèi)容上看，應(yīng)當適用《合同法解釋（二）》。前已有述，由于《合同法解釋（二）》是對合同法總則所作的解釋和規(guī)定，合同法總則司法解釋在違約金過高衡量標準方面所提出的規(guī)則，應(yīng)普遍適用合同法分則中所規(guī)定的15種有名合同及其他無名合同，商品房買賣合同也不例外。所以，在審理商品房買賣合同糾紛案件關(guān)于違約責任的調(diào)整與把握上，應(yīng)適用《合同法解釋（二）》之規(guī)定。同時應(yīng)予注意，《買賣合同解釋》頒布施行于《商品房買賣解釋》之后，該解釋就違約損失的計算及違約金高低的調(diào)整又作出了新的具體規(guī)定，如該解釋第29條、第30條、第31條。審判實踐中，審理商品房買賣合同糾紛案件應(yīng)注意適用。
商品房買賣合同中沒有約定違約金的數(shù)額或損失賠償計算方法時，違約金及賠償損失的計算尺度如何掌握?
這里分三種情況來探討：逾期付款；逾期交房；逾期辦證。
1．關(guān)于逾期付款及逾期辦證違約責任的法律適用。上述三類情況，《商品房買賣解釋》就違約責任均作了規(guī)定，即解釋第17條、第18條。該兩條對逾期付款和辦證的違約責任所作的規(guī)定是，按照已付款總額，可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。這一規(guī)定還執(zhí)行不執(zhí)行？產(chǎn)生這一疑問就是因《買賣合同解釋》的出臺與實施。該解釋第24條規(guī)定：人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標準計算。上述表述明顯不同。是文字表述不同，還是其實質(zhì)內(nèi)容不同？
權(quán)威的解釋（見最高人民法院《關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》第396頁）稱：《買賣合同解釋》的該規(guī)定與法釋［1999］8號司法解釋的基本精神一致，又針對實踐中出現(xiàn)的問題作了補充和完善。
［1999］8號最高人民法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照何種標準計算問題的批復(fù)》規(guī)定：“對合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構(gòu)計收逾期貸款利息標準時，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整逾期付款違約金的計算標準。”執(zhí)行這一批復(fù)在2004年《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》執(zhí)行后出現(xiàn)了問題。該通知第3條規(guī)定：對2004年1月1日以后發(fā)放的貸款，逾期貸款罰息利率由原來日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%—50%。按照該通知內(nèi)容執(zhí)行［1999］8號批復(fù)，實踐中對非借款合同糾紛案件就出現(xiàn)了無法操作問題。因為人民銀行所規(guī)定的逾期貸款罰息是針對貸款合同而言，逾期貸款罰息的利率標準是在原借款合同載明的利率水平上上浮一定比例。而非借款合同由于沒有“合同載明的利率”，因而就使逾期罰息利率上浮失去了基礎(chǔ)，實踐中對非借款案件依此判決將無法執(zhí)行。正因如此，《買賣合同解釋》才作出現(xiàn)在這樣的規(guī)定，使實踐中無法執(zhí)行的問題得以解決。
按照上述解釋，我們認為，《商品房買賣解釋》第17條、第18條之規(guī)定，實踐中同樣存在無法執(zhí)行的問題。因此，在《買賣合同解釋》施行后，處理商品房買賣合同糾紛案件，關(guān)于逾期付款違約金及違約造成的損失在無約定情況下，應(yīng)適用《買賣合同解釋》之規(guī)定。
2．關(guān)于逾期交房違約責任中的問題。關(guān)于逾期交房的違約責任，《商品房買賣解釋》第17條規(guī)定：“商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失計算方法，違約金數(shù)額或損失賠償額可以參照下列標準確定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標準確定?！闭_適用該條，我們認為，在處理具體案件當中應(yīng)注意以下幾點。
一是交付不同于交付使用。交付屬于物權(quán)理論上物權(quán)變動的概念。交付使用就是房屋的轉(zhuǎn)移占有。實踐中，房屋的轉(zhuǎn)移占有形式多樣。一般情況是辦理入住手續(xù)，買受人在入住通知上簽字并接收房屋鑰匙。至于其他方式能否認定為交付使用，標準就是買受人是否在實際上能夠控制購買的房屋。辦理過戶手續(xù)，屬于交付范疇，不能以此作為交付使用的標準。但當事人有約定的除外。
二是交付的房屋是否受到法定條件的限制。建筑法第六十一條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！焙贤ǖ诙倨呤艞l也作了基本相同的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，房屋質(zhì)量合格交付是出賣人依照法律規(guī)定或依當事人的約定交付標的物的主要義務(wù)，是法定義務(wù)，是法律直接規(guī)定的特別義務(wù)。根據(jù)上述規(guī)定，交付的房屋必須是經(jīng)竣工驗收合格的房屋。圍繞交付的房屋是否符合法定條件，針對民事審判實踐中遇到的問題，我們認為：（1）房屋沒有竣工驗收合格手續(xù)，買受人拒絕接收的，應(yīng)當予以支持。買受人已經(jīng)接收，應(yīng)認定為已經(jīng)交付，只是交付不符合法定條件。房屋出售方如果遲遲不能辦理竣工驗收合格手續(xù)，一般情況下，買受人可按《商品房買賣解釋》第12條、第13條之規(guī)定主張權(quán)利。那么司法實踐中，如果有足夠理由（如已使用多年，沒有發(fā)生質(zhì)量問題）讓我們相信房屋質(zhì)量合格，只是因為與房屋質(zhì)量無關(guān)的因素而不能及時驗收，開發(fā)商承諾在特定時間內(nèi)辦理驗收手續(xù)，如何處理？一種觀點認為，沒有驗收合格手續(xù)，屬于交付違法，開發(fā)商的承諾不予考慮，支持買受人解除合同、賠償損失的請求。反之，買受人的請求不予支持，等于判決認可違法交付。如果判決繼續(xù)履行，出現(xiàn)質(zhì)量問題，法院難咎其責。另一種觀點認為，應(yīng)啟動房屋質(zhì)量鑒定程序。如開發(fā)商同意申請鑒定，且經(jīng)鑒定合格，則駁回買受人的訴訟請求。但訴訟費用應(yīng)由開發(fā)商承擔，因為，引起訴訟的理由正當。如開發(fā)商不同意申請鑒定，則支持買受人的訴訟請求。我們認為第二種觀點是可行的。因為，這樣處理，即維護了交易的穩(wěn)定性，又使居住安全得到保證。反之，不經(jīng)鑒定確定房屋質(zhì)量是否合格徑直作出支持買受人的請求判決，將引發(fā)群體性訴訟，其社會效果亦屬不佳。（2）當事人接收房屋時對房屋沒有竣工驗收合格手續(xù)知情，嗣后，經(jīng)驗收合格并補辦了驗收手續(xù)。此種情況下，買受人若以驗收合格之日作為實際交付之日主張逾期交付房屋違約責任的，不應(yīng)予以支持。因為，此種情形的交付多為根據(jù)當事人的約定，且房屋質(zhì)量合格，既沒有影響使用，又不存在質(zhì)量風險，故買受人主張逾期交付責任有違誠信原則。若沒有竣工驗收合格手續(xù)，出售人沒有告知買受人，買受人也確屬不知情，后補辦了驗收合格手續(xù)。于此情形，買受人主張逾期交付房屋的違約責任能否支持？我們認為，也不應(yīng)予以支持。主要理由在于沒有影響使用，沒有影響居住安全。（3）已辦理竣工驗收合格手續(xù)并交付使用，但嗣后發(fā)現(xiàn)系弄虛作假辦理的合格手續(xù)，開發(fā)商也不能提供證據(jù)證明房屋質(zhì)量合格，于此情形，買受人依《商品房買賣解釋》之規(guī)定，請求解除合同、賠償損失的，因不能排除居住安全風險，故應(yīng)予支持。（4）當事人約定的交付標準低于法定標準，買受人在接收使用后，又以約定的交付時間為起點，主張至達到法定標準之日的違約責任，不應(yīng)予以支持。理由前已敘及，不再贅述。
三是逾期交房的租金損失問題。合同法上的違約責任以填平損失為原則。而損失的確定，一般以合同履行前的常態(tài)或合同履行的狀態(tài)為標準來確定。就商品房買賣而言，對買受人來說，合同履行前的常態(tài)是擁有用于購房的人民幣，在有房居住的情況下，支付一定數(shù)額的購房價款卻未得到房屋，其直接損失基本上就是已付房款的利息。另一種情況是，擁有用于購房的人民幣，租房居住，支付一定數(shù)額的購房款卻未得到房屋，其直接損失基本上就是已付房款利息和繼續(xù)租房的租金損失。當然，還有其他情況，在此不一一列舉。在購房非為經(jīng)營的情況下，上述兩種情況的損失是相對確定的。在上述兩種情況下，違約金的數(shù)額或者損失賠償額是否還應(yīng)當按合同約定的逾期交付的房屋租金標準計算？實踐當中，基本上沒有區(qū)分。就是按照合同約定的逾期交付的房屋租金予以判決。我們認為，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待。對于第一種情況，違約金按逾期罰息計算比較妥當，甚至在逾期罰息幅度內(nèi)根據(jù)案件情況適度下調(diào)。因為于此情形，買受人的損失就是法定孳息，與逾期付款沒有區(qū)別，此時按租金標準處理，就出現(xiàn)了同種情況不同對待的問題。對于第二種情況，違約金應(yīng)是逾期罰息與租金損失之和。上述情況如均按《商品房買賣解釋》規(guī)定的租金損失確定違約金，就違反了“同等情況同等對待的法則”，而且在實務(wù)中，若需對租金鑒定，則增加了訴累，如無參照物，將導(dǎo)致鑒定受阻，案件處理無法進行下去。我們主張的處理方式，即體現(xiàn)了損失填平原則，又體現(xiàn)了懲罰為輔的原則。
3．關(guān)于逾期辦證違約責任的掌握。逾期辦證相對于逾期付款、逾期交房而言，其后果往往比較輕微，也即在通常情況下，買受人沒有什么損失或者損失較小?？v觀買受人，其購房大體有兩種需要：一是生活即居住需要；另一類是營利需要即倒買倒賣。對于第一種情況，逾期辦證往往沒有什么損失。如果說有損失，可能因為政策調(diào)整等因素，導(dǎo)致辦證費用或其他費用增加。對第二種情況，逾期辦證除上述損失外，因沒有產(chǎn)權(quán)證影響交易，將產(chǎn)生倒賣房屋差價損失。實際生活中多為第一種情況。《商品房買賣解釋》沒有區(qū)分不同情況，統(tǒng)一規(guī)定：“合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算?！币罁?jù)“不同情況不同對待的法則”，就上述兩種情況在解釋上應(yīng)有所區(qū)別對待，即居住需要與經(jīng)營需要其損失標準應(yīng)有所區(qū)別。但《商品房買賣解釋》并沒有作出區(qū)分。從法理上看，當屬欠妥。或許考慮到司法實踐中難以區(qū)分判斷買受人的真實心態(tài)，因此司法解釋并未作出區(qū)分，采取“一刀切”的立法模式?？陀^上，即使因居住需要而購買房屋，也會因改善生活條件或市場形勢的變化而出賣房屋。也就是說買受人購房的真實意圖的確會因不同因素發(fā)生變化。從這個角度看，作出“一刀切”的規(guī)定似乎更貼近現(xiàn)實，有利于執(zhí)法的統(tǒng)一。但筆者認為，購房者的真實意圖不能從主觀上去推斷，而應(yīng)根據(jù)客觀事實去認定。比如購房者購房前已有多處住房，且條件優(yōu)于現(xiàn)購買的房屋，此種情形，認定為交易而購房當屬客觀。即使購買現(xiàn)房為了居住，也不能排除住新房賣舊房，于此情形認定為交易而購房當無不妥。也即，在具體的交易案例中，根據(jù)客觀事實能夠區(qū)分出為居住而購房還是為經(jīng)營而購房。也正因如此，筆者認為，《商品房買賣解釋》對逾期辦證的損失賠償應(yīng)區(qū)分不同情況作出規(guī)定。在《商品房買賣解釋》現(xiàn)有的規(guī)定沒有調(diào)整的情況下，我們處理具體案件，根據(jù)案件情況不同作出相應(yīng)判決并不為過。從《商品房買賣解釋》第18條規(guī)定的內(nèi)容看，該條并沒有要求我們“必須”按已付款總額，參照金融機構(gòu)計收逾期貸款利息標準計算損失，而是“可以”。因此，區(qū)分不同案件情況，作出不同判決，并不違反解釋之規(guī)定。
正因為解釋的規(guī)定是“可以”，也就為我們處理具體案件提供了自由裁量的空間。審判實踐當中，應(yīng)根據(jù)個案情況區(qū)別對待。如，在逾期辦證當事人沒有特殊約定的情況下，房屋買受人若按逾期罰息主張損失，如涉及諸多群體，則應(yīng)靈活處理。如購房人不能證明其損失的存在，則我們可在法定罰息范圍內(nèi)下調(diào)損失數(shù)額。因為，若按法定罰息足額判決，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)往往難以承受，甚至瀕臨倒閉破產(chǎn)。尤其在第一種情況下，即買受人購房僅為居住之需要，逾期辦證幾乎沒有損失，開發(fā)商卻承擔沉重的法定罰息責任，損失和責任極不對稱。
在此需要指出，《買賣合同解釋》第29條就違約賠償可得利益作出了規(guī)定。商品房買賣作為買賣合同的一種，作為一種交易情形，同樣存在可得利益問題。在《買賣合同解釋》施行后，基于商品房買賣合同發(fā)生糾紛，當事人主張逾期交房的可得利益如何處理，是后法優(yōu)于前法，還是特別法優(yōu)先適用，抑或是特定合同的解釋服從于優(yōu)勢更強的屬于分則解釋的《買賣合同解釋》。筆者認為，商品房買賣與其他買賣交易應(yīng)當同等對待。當事人主張可得利益的，應(yīng)當予以支持。逾期辦證影響交易和逾期交房均存在適用余地。這樣做，并不違反《商品房買賣解釋》第17條、第18條之規(guī)定，因為上述規(guī)定的違約金數(shù)額或損失數(shù)額的確定，解釋的要求是參照，而不是必須。
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