【案情】
2011年7月26日，吳某與某物業(yè)開發(fā)公司簽訂《項目投資合作協(xié)議》，約定吳某向物業(yè)投資400萬元，投資期限為一年；物業(yè)開發(fā)公司每月按投資額的5%向吳某支付固定分紅；協(xié)議簽訂后，吳某實際向物業(yè)開發(fā)公司履行投資款390萬元，但物業(yè)開發(fā)公司未按投資協(xié)議的約定履行按月分紅義務。吳某遂向法院起訴物業(yè)開發(fā)公司償還投資款390萬元并支付相應利息。
案件審理過程中，因雙方《項目投資合作協(xié)議》中關于吳某不承擔投資虧損只收取固定收益的約定違法相關規(guī)定，經(jīng)法院釋明后，雙方當事人認可該390萬元為借貸關系，后雙方當事人自行達成如下和解協(xié)議：一、還款金額：物業(yè)開發(fā)公司向吳某償還借款本金及利息共計人民幣460萬元整；二、還款方式：物業(yè)開發(fā)公司同意直接用其開發(fā)的某項目房產(chǎn)來償還吳某的全部款項，沖抵房屋單價為人民幣2800元/平方米。在本和解協(xié)議達成后，房產(chǎn)項目A4-5等16套合計面積1700余平方米的住宅所有權歸屬于吳某；三、回購權約定：物業(yè)開發(fā)公司在本和解協(xié)議一個月內享有對第二條約定房產(chǎn)的回購權，回購的價格按照人民幣2800元/平方米進行計算。和解協(xié)議同時約定物業(yè)開發(fā)公司未在規(guī)定期限內實施回購，則喪失回購權。雙方達成和解協(xié)議后要求法院對該協(xié)議予以確認并制作調解書。
【分歧】
對于該和解協(xié)議法院是否應予確認，存在兩種不同意見：
第一種意見認為，該和解協(xié)議是當事人自愿達成的以物抵債協(xié)議，系雙方當事人真實意思表示，不違反法律規(guī)定，法院應當予以確認。
第二種意見認為，雙方當事人達成的和解協(xié)議，對債務額、履行方式、回購期限等進行了新的約定，是當事人為解決雙方原有借貸糾紛而形成的新合同。在該合同中，當事人雙方約定債務人的16套房產(chǎn)所有權歸債權人所有以抵償債務，并約定債務人可以回購，實際上是以該16套房產(chǎn)作為債務履行的擔保，符合流質契約特征，違反了合法性原則，人民法院不應當予以確認。
【評析】
筆者同意第二種意見，理由如下：
1、和解協(xié)議是當事人對原有借貸關系的新約定，實質是一個新的合同。當事人在訴訟過程中自行達成的和解協(xié)議，雖與原債務有關系，但從其內容來看，該協(xié)議對債務額重新進行了確定，形成新的債權債務關系，約定了以物抵債的履行方式，且約定了債務人在一定期限內的回購權，其內容與原債務具有相當?shù)莫毩⑿裕梢暈楫斒氯藶榻鉀Q原債務糾紛而形成的新合同關系。
2、協(xié)議中約定的限期回購實質是一種非典型擔保。和解協(xié)議中約定16套房產(chǎn)所有權歸債權人所有，同時約定債務人可以在一定期限內以相同價格進行回購，其實質是以該16套房產(chǎn)作為履行債務的擔保，是一種非典型擔保?；刭徠趯嶋H上是債務人履行還款義務的期限。債務人如能按期償還借款，則該16套房產(chǎn)仍屬債務人物業(yè)開發(fā)公司所有，到期不償還，則歸債權人吳某所有。學理上一般認為這類將所有權約定歸債權人所有，同時約定債務人回購期，債務人如期回購則所有權仍歸債務人所有，債務人到期不回購，則房屋歸債權人所有的約定，符合讓與擔保的基本特征。此種在不動產(chǎn)上設立的非典型擔保，因系當事人私下約定變動物權，不符合物權法的規(guī)定，違反了物權法定原則，缺乏必要的公示，極有可能危及交易安全，損害第三人合法利益，故對于此類約定的法律效力應當不予認可。
3、限期回購的以物抵債協(xié)議屬于流質契約應當無效。對于此類限期回購的以物抵債協(xié)議的法律效力有兩種觀點，一種觀點認為應當肯定其效力。[1]另一種觀點認為，這種約定是雙方當事人通謀的虛偽意思表示，由于通謀的虛偽的法律行為隱藏著抵押權設定行為，其約定屆期不贖，不動產(chǎn)所有權轉移約債權人，屬于流質，仍為無效。[2]對于此類非典型擔保中的流質契約，最高人民法院相關判例也予以了否定。最高人民法院審理的廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審一案的判決書認定，“嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬元的真實意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，則是為了擔保債務的履行。鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《中華人民共和國擔保法》規(guī)定的擔保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應認定為非典型擔保方式。”該判決書進一步指出，“既然屬于擔保就應遵守物權法有關禁止流質的原則，也就是說在債權人實現(xiàn)擔保債權時，對設定的擔保財產(chǎn)，應當以拍賣或變賣的方式受償。”“楊偉鵬請求直接取得案涉商鋪所有權的主張違反《中華人民共和國物權法》關于禁止流質的規(guī)定，應不予支持?！盵3]
如果本案的和解協(xié)議沒有約定回購期，只是單純的以物抵債，法院能否確認。關于訴訟中以物抵債協(xié)議能否確認的問題，司法實踐中爭議較大?；谙铝性?，筆者認為對于訴訟中當事人自愿以物抵債而要求法院制作調解書的應當慎重：一是物權法第二十八條規(guī)定，因人民法院的法律文書導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書生效時發(fā)生效力。雖然理論上有認為調解書不屬于該條規(guī)定的“法律文書”，但因法律上未明確排除，普通民眾對法律理論認知不足，如果調解書確認的以物抵債被證實侵犯他人在先權利，極易引發(fā)矛盾，損害司法權威；二是當事人有可能合謀串通，通過虛假訴訟取得調解書規(guī)避義務，逃避債務；三是當事人間的自愿以物抵債極有可能損害第三人權利，如本案中可能存在的建設工程款優(yōu)先權人、購房消費者的權利。雖然《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第二十條“調解書約定給付特定標的物的，調解協(xié)議達成前該物上已經(jīng)存在的第三人物權和優(yōu)先權不受影響。第三人在執(zhí)行過程中對執(zhí)行標的物提出異議的，應當按照民事訴訟法第二百零八條（指2013年修訂前）規(guī)定處理”，第三人還可以根據(jù)2013年修訂的民事訴訟法第56條提起第三人異議之訴，但是不管是通過執(zhí)行程序中的案外人異議還是第三人異議之訴，第三人維護自己的權利均有較大訴累。對此，江蘇省高級人民法院2014年2月24日發(fā)布的《審判委員會會議紀要》認為：在債權債務案件訴訟過程中，當事人自愿在達成以物抵債協(xié)議，并要求制作調解書的，人民法院應當建議當事人申請撤訴。當事人不申請撤訴而要求制作調解書的，人民法院應不予支持，而對當事人之間債權債務關系繼續(xù)審理。[4]筆者對此紀要意見深表贊同。
綜上，本案和解協(xié)議符合流質契約特征，違反合法性原則，人民法院應不予確認。
參考文獻
[1]楊立新：“后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權”，《中國法學》2013年第3期。
[2]謝在全：《民法物權論》（中冊），中國政法出版社2011年修訂版5版，第785頁。
[3]中國裁判文書網(wǎng)：最高人民法院（2013）民提字第135號再審民事判決書
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