隨著經(jīng)濟(jì)金融化、金融市場(chǎng)化進(jìn)程的加快以及互聯(lián)網(wǎng)的普及、民間借貸的日益繁盛，互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)悄然走進(jìn)我們的視野，作為一種新型民間金融表現(xiàn)形式，其發(fā)展的迅速已經(jīng)直接威脅到商業(yè)銀行在金融界的主導(dǎo)地位，金融脫媒顯然已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。然而，在其發(fā)展過程中也存在著體系不完善、監(jiān)管真空等法律風(fēng)險(xiǎn)，這些問題應(yīng)當(dāng)引起大家的足夠重視以及高度關(guān)注。
一、典型的互聯(lián)網(wǎng)金融模式
1.P2P
P2P，即“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”“人對(duì)人”，主要是指投資方通過有資質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)（第三方公司）作為中介，與融資方（理財(cái)方）達(dá)成借款（投融資、理財(cái)）合意，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)收取中介費(fèi)用的行為。受目前中國(guó)特殊金融環(huán)境和社會(huì)環(huán)境的影響，P2P網(wǎng)絡(luò)貸款的主要模式包括：傳統(tǒng)模式、債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式、擔(dān)保模式、O2O（線上線下結(jié)合）模式。
2.眾籌
眾籌，即大眾籌資或群眾籌資，是指用團(tuán)購(gòu)+預(yù)購(gòu)的形式，通過互聯(lián)網(wǎng)方式發(fā)布籌款項(xiàng)目并向網(wǎng)友募集項(xiàng)目資金的模式。眾籌利用互聯(lián)網(wǎng)和SNS傳播的特性，讓小企業(yè)、藝術(shù)家或個(gè)人對(duì)公眾展示他們的創(chuàng)意，爭(zhēng)取大家的關(guān)注和支持，進(jìn)而獲得所需要的資金援助。
相對(duì)于傳統(tǒng)的融資方式，眾籌更為開放，能否獲得資金也不再是由項(xiàng)目的商業(yè)價(jià)值作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。只要是網(wǎng)友喜歡的項(xiàng)目，都可以通過眾籌方式獲得項(xiàng)目啟動(dòng)的第一筆資金，為更多小本經(jīng)營(yíng)或創(chuàng)作的人提供了無(wú)限的可能。其特點(diǎn)在于低門檻、多樣性、依靠大眾力量、注重創(chuàng)意。目前眾籌融資有債權(quán)眾籌、股權(quán)眾籌、獎(jiǎng)勵(lì)式眾籌、捐贈(zèng)眾籌四種模式。
3.大數(shù)據(jù)金融
大數(shù)據(jù)金融是指集合海量非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，通過對(duì)其進(jìn)行實(shí)時(shí)分析，可以為互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)提供客戶全方位信息，通過分析和挖掘客戶的交易和消費(fèi)信息掌握客戶的消費(fèi)習(xí)慣，并準(zhǔn)確預(yù)測(cè)客戶行為，使金融機(jī)構(gòu)和金融服務(wù)平臺(tái)在營(yíng)銷和風(fēng)控方面有的放矢。
大數(shù)據(jù)的關(guān)鍵是從大量數(shù)據(jù)中快速獲取有用信息的能力，或者是從大數(shù)據(jù)資產(chǎn)中快速變現(xiàn)的能力，因此，大數(shù)據(jù)的信息處理往往以云計(jì)算為基礎(chǔ)，廣泛應(yīng)用于電商平臺(tái)，以對(duì)平臺(tái)用戶和供應(yīng)商進(jìn)行貸款融資，從中獲得貸款利息以及流暢的供應(yīng)鏈所帶來(lái)的企業(yè)收益。目前，大數(shù)據(jù)服務(wù)平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)模式可以分為以阿里小額信貸為代表的平臺(tái)模式和京東、蘇寧為代表的供應(yīng)鏈金融模式。
4.第三方支付
第三方支付是指非金融機(jī)構(gòu)作為收、付款人的支付中介所提供的網(wǎng)絡(luò)支付、預(yù)付卡、銀行卡收單以及中國(guó)人民銀行確定的其他支付業(yè)務(wù)。從發(fā)展路徑與用戶積累途徑來(lái)看，目前市場(chǎng)上第三方支付公司的運(yùn)營(yíng)模式可以歸為兩大類：
一類是獨(dú)立第三方支付模式，是指第三方支付平臺(tái)完全獨(dú)立于電子商務(wù)網(wǎng)站，不負(fù)有擔(dān)保功能，僅為用戶提供支付產(chǎn)品和支付系統(tǒng)解決方案，代表企業(yè)有“快錢”、“首信易支付”等。
另一類以支付寶、財(cái)商通為首的依托于B2C、C2C電子商務(wù)網(wǎng)站提供擔(dān)保功能的第三方支付模式。貨款暫由平臺(tái)托管并由平臺(tái)通知賣家貨款到達(dá)、進(jìn)行發(fā)貨，在此類支付模式中，買方在電商網(wǎng)站選購(gòu)商品后，使用第三方平臺(tái)提供的賬戶進(jìn)行貨款支付，待買方檢驗(yàn)物品后進(jìn)行確認(rèn)后，就可以通知平臺(tái)付款給賣家，這時(shí)第三方支付平臺(tái)再將款項(xiàng)轉(zhuǎn)至賣方賬戶。
5.互聯(lián)網(wǎng)金融門戶
互聯(lián)網(wǎng)金融門戶是指利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行金融產(chǎn)品的銷售以及為金融產(chǎn)品銷售提供第三方服務(wù)的平臺(tái)。它的核心就是“搜索+比價(jià)”的模式，采用金融產(chǎn)品垂直比價(jià)的方式，將各家金融機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品放在平臺(tái)上，用戶通過對(duì)比挑選合適的金融產(chǎn)品?；ヂ?lián)網(wǎng)金融門戶多元化創(chuàng)新發(fā)展，形成了提供高端理財(cái)投資服務(wù)和理財(cái)產(chǎn)品的第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)，提供保險(xiǎn)產(chǎn)品咨詢、比價(jià)、購(gòu)買服務(wù)的保險(xiǎn)門戶網(wǎng)站等。這種模式不存在太多政策風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槠淦脚_(tái)既不負(fù)責(zé)金融產(chǎn)品的實(shí)際銷售，也不承擔(dān)任何不良的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)資金也完全不通過中間平臺(tái)。目前在互聯(lián)網(wǎng)金融門戶領(lǐng)域針對(duì)信貸、理財(cái)、保險(xiǎn)、P2P等細(xì)分行業(yè)分布有融360、91金融超市、好貸網(wǎng)、銀率網(wǎng)、格上理財(cái)、大童網(wǎng)、網(wǎng)貸之家等。
二、互聯(lián)網(wǎng)金融法律風(fēng)險(xiǎn)研究
1.互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的民事法律風(fēng)險(xiǎn)
1.1電子合同及電子簽名存在隱患
電子合同及電子簽名的使用在我互聯(lián)網(wǎng)金融的民事行為中是比較普遍的，它能夠使雙方在互聯(lián)網(wǎng)條件下完成合同的簽訂，具備了方便、快捷的優(yōu)勢(shì)，但在便捷的基礎(chǔ)上，我們?nèi)匀徊荒芎鲆曤娮雍贤嬖诘谋锥撕头娠L(fēng)險(xiǎn)。首先，電子數(shù)據(jù)具有易消失性。電子數(shù)據(jù)以計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存為條件，是無(wú)形物，一旦操作不當(dāng)可能抹掉所有數(shù)據(jù)。其次，電子數(shù)據(jù)具有易改動(dòng)性。計(jì)算機(jī)信息是用二進(jìn)制數(shù)據(jù)表示的，數(shù)據(jù)或信息被人為地篡改后，如果沒有可對(duì)照的副本、映像文件則難以查清、難以判斷。
根據(jù)近日中國(guó)人民銀行下發(fā)至多家機(jī)構(gòu)的《支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法(征求意見稿)》規(guī)定：“支付機(jī)構(gòu)采用電子簽名方式進(jìn)行客戶身份認(rèn)證和交易授權(quán)的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先由合法的第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供認(rèn)證服務(wù)?！痹撘?guī)定目前尚處于草案階段，若得以實(shí)施，在采用電子簽名方式的同時(shí)能夠由第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)有效介入，便可以進(jìn)一步彌補(bǔ)電子簽名所存在的弊端，不過目前尚無(wú)定論。
因此，目前想要保證電子數(shù)據(jù)完整性、有效性，不僅需要建立在后臺(tái)技術(shù)完善的基礎(chǔ)上，更要求互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)在進(jìn)行相關(guān)操作時(shí)細(xì)微、謹(jǐn)慎，如若忽略數(shù)據(jù)保存或一旦操作不當(dāng)，必將造成損失。
1.2信息安全風(fēng)險(xiǎn)，個(gè)人信息易遭泄露
目前網(wǎng)絡(luò)金融的最突出問題是“三無(wú)”，即無(wú)準(zhǔn)入門檻，無(wú)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)機(jī)構(gòu)監(jiān)管，僅作為普通企業(yè)要求。而為了確保交易雙方身份的真實(shí)性，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)需要儲(chǔ)存大量的個(gè)人信，如姓名、年齡、住址等，在降低交易成本的同時(shí)，也就帶來(lái)了信息安全的道德風(fēng)險(xiǎn)，個(gè)人資料泄露等事件時(shí)有發(fā)生。如果平臺(tái)沒有對(duì)客戶的個(gè)人信息做好保密措施，網(wǎng)站的保密技術(shù)被破解，將極容易導(dǎo)致泄露。
另外，由于互聯(lián)網(wǎng)金融的業(yè)務(wù)主體無(wú)法進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)各方的合法身份，交易信息均通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳輸，無(wú)法進(jìn)行傳統(tǒng)的蓋章和簽字，存在可能被非法盜取、篡改的風(fēng)險(xiǎn)。
1.3征信系統(tǒng)不完善，可能引發(fā)的違約風(fēng)險(xiǎn)
在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)進(jìn)行交易撮合時(shí)，主要根據(jù)借款人提供的身份證明、財(cái)產(chǎn)證明、繳費(fèi)記錄等信息評(píng)價(jià)借款人的信用。一方面，此種證明信息極易造假，給信用評(píng)價(jià)提供錯(cuò)誤的依據(jù)；另一方面，即使是真實(shí)的材料，也不免存在片面性，無(wú)法全面的了解借款人的信息。如果以債權(quán)形式進(jìn)行融資，那么出借人面臨最為突出的風(fēng)險(xiǎn)是借款人違約，即債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)而導(dǎo)致的損失，若加之其所提供的身份證明等資料存在造假，出借人將面臨訴訟無(wú)門的困境。
同樣，在眾籌模式下，項(xiàng)目發(fā)起者也存在違約的風(fēng)險(xiǎn)。由于眾籌平臺(tái)的后期監(jiān)督缺乏，部分項(xiàng)目發(fā)起者在募集成功后不兌現(xiàn)承諾，甚至把資金挪作他用，牽連眾籌人，可能引發(fā)違約之訴。
1.4資金的第三方存管制度缺失，大量資金沉淀存在安全隱患
第三方支付平臺(tái)在互聯(lián)網(wǎng)金融中承擔(dān)著資金周轉(zhuǎn)的作用，沉淀資金往往會(huì)在第三方處滯留兩天至數(shù)周不等，由于缺乏有效的擔(dān)保和監(jiān)管，大量的資金沉淀將會(huì)導(dǎo)致其信用風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)加大，同時(shí)也加大了資金被挪用的風(fēng)險(xiǎn)，若缺乏有效的流動(dòng)性管理，更可能引發(fā)支付風(fēng)險(xiǎn)。
另外，仍有部分P2P網(wǎng)絡(luò)借貸及眾籌平臺(tái)在沒有取得《支付業(yè)務(wù)許可證》的前提下，并沒有建立資金第三方支付機(jī)構(gòu)進(jìn)行資金托管，而由平臺(tái)來(lái)掌控資金，根據(jù)中國(guó)人民銀令〔2010〕第2號(hào)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第三條規(guī)定：“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)。”其行為不僅涉嫌違章操作，還會(huì)有大量投資者資金沉淀在平臺(tái)賬戶里，如果沒有外部監(jiān)管，就存在資金被挪動(dòng)甚至攜款跑路的風(fēng)險(xiǎn)，近年此類案例層出不求，在資金安全監(jiān)管空白的當(dāng)下，風(fēng)險(xiǎn)仍不容忽視。
1.5易觸碰“高利貸”風(fēng)險(xiǎn)
高利率是網(wǎng)貸得以風(fēng)靡的主要原因，如果只是按照法律規(guī)定的利率水平來(lái)放貸，考慮到網(wǎng)絡(luò)借貸的風(fēng)險(xiǎn)性，部分投資者可能就會(huì)放棄在網(wǎng)上放貸的想法。由于網(wǎng)貸平臺(tái)上的收益水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他投資渠道，且在當(dāng)前投資渠道較為匱乏的情況下，人們通過網(wǎng)貸平臺(tái)獲取高收益越來(lái)越普遍。試圖在網(wǎng)絡(luò)上放貸以獲取較高的利潤(rùn)，還有一些人則試圖在一個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上借貸，然后在另一個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上放貸，賺取差價(jià)，而其中的風(fēng)險(xiǎn)值得關(guān)注，一旦某債務(wù)人違約或者缺乏履約能力，那么資金鏈就會(huì)斷裂，將引發(fā)連鎖風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十一條的規(guī)定：自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。
自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。
最高人民法院印發(fā)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知第6條的規(guī)定：民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握．但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。
上述法律規(guī)定基本構(gòu)成了“高利貸標(biāo)準(zhǔn)”的定義和自然人之間合理利率借貸的合法性以及保護(hù)與非保護(hù)的法定界限。也就意味著，在網(wǎng)貸的模式中，各方必須嚴(yán)格守住基準(zhǔn)貸款利率4倍的邊界并在法律法規(guī)的框架下，才能保證貸款的合法性。而在國(guó)內(nèi)實(shí)踐中，雖然表面上的實(shí)際利率不超過4倍，但加上服務(wù)費(fèi)用仍然存在超過4倍基準(zhǔn)貸款利率的情況，目前沒有能判斷其違法的法律依據(jù)，這部分資金是否屬于“高利貸”的性質(zhì)，依舊處于法律的邊緣地帶。
2.互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的行政法律風(fēng)險(xiǎn)研究
網(wǎng)貸平臺(tái)極易演變?yōu)槲沾婵睢l(fā)放貸款的非法金融機(jī)構(gòu)。所謂金融機(jī)構(gòu)是指從事金融服務(wù)業(yè)有關(guān)的金融中介機(jī)構(gòu)，為金融體系的一部分，金融服務(wù)業(yè)（銀行、證券、保險(xiǎn)、信托、基金等行業(yè)）與此相應(yīng)，金融中介機(jī)構(gòu)也包括銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司、信托投資公司和基金管理公司等。
根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融機(jī)構(gòu)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、融資租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)”。
第四條本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：
（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；
（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資；
（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；
（四）中國(guó)人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。
前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。
雖然目前的網(wǎng)貸平臺(tái)機(jī)構(gòu)定位尚不明確，但從上述定義來(lái)看，其并不屬于金融機(jī)構(gòu)，而且在傳統(tǒng)P2P模式的轉(zhuǎn)型下，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)已不滿足于僅僅依靠中介費(fèi)、電話催繳費(fèi)等滿足盈利要求，相反的它們積極地參與到網(wǎng)絡(luò)借貸當(dāng)中，且試圖以某種變相的、擦邊球的方式介入金融服務(wù)，實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。因此，現(xiàn)在的網(wǎng)貸平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)行為已經(jīng)不能僅僅作為提供民間借貸的服務(wù)機(jī)構(gòu)，不再是單純地中介平臺(tái)。
本文在關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)中闡述過，目前的各類運(yùn)營(yíng)模式中或多或少的均存在涉嫌非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款、向不特定對(duì)象進(jìn)行非法集資的行為。我們以人人貸（P2P）為例，在中國(guó)銀監(jiān)會(huì)辦公廳關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)提示的通知中表示，由于行業(yè)門檻低，且無(wú)強(qiáng)有力的外部監(jiān)管，人人貸中介機(jī)構(gòu)有可能突破資金不進(jìn)賬戶的底線，演變?yōu)槲沾婵?、發(fā)放貸款的非法金融機(jī)構(gòu)?？梢?，網(wǎng)貸平臺(tái)機(jī)構(gòu)已由銀監(jiān)會(huì)做出了初步“定性”，其觀點(diǎn)中透露出一定的傾向性，存在極大的被認(rèn)定為非金融機(jī)構(gòu)的可能性，因此，這種金融經(jīng)營(yíng)行為，在被扣上“非法金融機(jī)構(gòu)”經(jīng)營(yíng)“非法金融業(yè)務(wù)”帽子的同時(shí)，將面臨著被取締的法律風(fēng)險(xiǎn)。
3.互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)研究
3.1機(jī)構(gòu)定位不明確，存在涉嫌非法吸收公眾存款罪
現(xiàn)有法律規(guī)則還沒有對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)的屬性作出明確定位，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)尤其P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，還沒有專門的法律或規(guī)章對(duì)業(yè)務(wù)進(jìn)行有效的規(guī)范，平臺(tái)的產(chǎn)品設(shè)計(jì)和運(yùn)作模式略有改變，就極有可能“越界”進(jìn)入法律上的灰色地帶，甚至觸碰“底線”。盡管目前互聯(lián)金融存在多種看似不同的運(yùn)營(yíng)模式，但其均存在先聚集再擴(kuò)散的方式實(shí)現(xiàn)資金錯(cuò)配與期限錯(cuò)配。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：
（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；
（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。
未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。
從P2P網(wǎng)絡(luò)貸款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式來(lái)看，其通過個(gè)人賬戶進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓，使得平臺(tái)成為資金往來(lái)的樞紐，不再是獨(dú)立于借貸雙方的傳統(tǒng)模式，債權(quán)轉(zhuǎn)讓是通過對(duì)期限和金額的雙重分割，將債權(quán)重新組合轉(zhuǎn)讓給放貸人。而且有部分P2P平臺(tái)成立風(fēng)險(xiǎn)資金池，劃撥部分收入到風(fēng)險(xiǎn)儲(chǔ)備池，由借款人前期支付“保證金”，若是借款人按時(shí)歸還借貸，再予以返還，這就與“非法吸收公眾存款”甚為相似。
其次，在眾籌模式下，若眾籌平臺(tái)在無(wú)明確投資項(xiàng)目的情況下，事先歸集投資者資金，形成資金池，然后公開宣傳、吸引項(xiàng)目上線，再對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行投資，則同樣存在非法集資的嫌疑。
綜上，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)在2014年4月21日舉行的關(guān)于“處置非法集資聯(lián)席會(huì)議“上表示，是否構(gòu)成非法集資主要還是要根據(jù)最高法司法解釋關(guān)于非法集資的四個(gè)特征來(lái)判斷，即非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性。盡管現(xiàn)在對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)構(gòu)成犯罪與否仍處于“是”與“非”的抉擇當(dāng)中，但不外乎大部分網(wǎng)貸平臺(tái)的“打太極”行為，以一些貌似合理的手段規(guī)避犯罪所需的構(gòu)成要件，但無(wú)監(jiān)管以及缺乏監(jiān)管、無(wú)法制以及缺乏法制不會(huì)是當(dāng)今法制社會(huì)下的常態(tài)，一旦出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)加以管制，所有似是而非的行為將無(wú)所遁形。
3.2平臺(tái)虛構(gòu)信息、編造虛假項(xiàng)目，涉嫌集資詐騙
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百九十二條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”
根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，集資詐騙罪需要滿足以非法占有為目的，使用詐騙的方法非法集資，在通常情況下，這種目的具體表現(xiàn)為將非法募集的資金的所有權(quán)轉(zhuǎn)歸自己所有、或任意揮霍，或占有資金后借款潛逃等。目前個(gè)別P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者，發(fā)布虛假的高利借款標(biāo)募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于自己生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，有的經(jīng)營(yíng)者甚至卷款潛逃，其主觀上具有非法占有的目的，且同時(shí)實(shí)施了詐騙方法非法募集資金的行為，極大可能涉嫌集資詐騙。
其次，在眾籌模式下，平臺(tái)偽造虛假項(xiàng)目，匯集資金形成資金池，采取先吸引后投資的方式，再在投資人不知情的情況下將資金池中的資金轉(zhuǎn)移或挪作它用，同樣其主觀上也具備非法占有的目的，且實(shí)施了以詐騙方法非法募集資金的行為，也存在著涉嫌集資詐騙罪的可能。
3.3無(wú)法有效審查資金來(lái)源，將面臨“洗錢”風(fēng)險(xiǎn)
所謂洗錢是指將毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)，使其在形式上合法化的行為。主觀方面表現(xiàn)為故意，即明知自己的行為是在為犯罪違法所得掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)，為利益而故意為之?？陀^方面表現(xiàn)為為其提供資金賬戶、協(xié)助財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移以及其他掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及收益來(lái)源的方式。
目前互聯(lián)網(wǎng)金融中，尚無(wú)有效手段審查資金來(lái)源的合法性，因此并不排除有犯罪違法所得財(cái)產(chǎn)的存在，如果P2P平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商僅是提供的中介服務(wù)而未參與其借貸活動(dòng)，例如傳統(tǒng)運(yùn)營(yíng)模式中的交易方式，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第13條規(guī)定：“在借貸關(guān)系中，僅起聯(lián)系，介紹作用的人，不承擔(dān)保證責(zé)任?！币?guī)定，平臺(tái)即使被動(dòng)參與了洗錢，但因其不具有主觀上“洗錢”的故意，則無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任。但是若平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商主動(dòng)參與到“洗錢”過程中，那必然要承擔(dān)相應(yīng)的刑事法律責(zé)任。
3.4涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪
根據(jù)《中華人民共和國(guó)證券法》第十條規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。
有下列情形之一的，為公開發(fā)行：
（一）向不特定對(duì)象發(fā)行證券；
（二）向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人的；
（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。
非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十九條規(guī)定：“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金?！?/p>
“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>
該罪的構(gòu)成有兩條不能觸碰的紅線，一是向不特定對(duì)象公開發(fā)行，二是超過二百人。然而縱觀目前我們股權(quán)眾籌的運(yùn)營(yíng)模式，的確存在未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自向不特定對(duì)象公開發(fā)行的行為，雖然部分股權(quán)眾籌采取了創(chuàng)新和保守方式，采用實(shí)名認(rèn)證的投資人，限于特定的投資人中間并不對(duì)外，采用線下一對(duì)一方式單談，再以合伙基金方式入股權(quán)，但是這種方式基于如何理解“公開”和“不特定”。另外，如果平臺(tái)想要采用更具有吸引力的方式，吸引人群籠絡(luò)資金，則必然會(huì)超過二百人。也正因如此，兩條不能觸碰的底線恰恰被“踩”在了股權(quán)眾籌的腳下，這也就意味著其正在構(gòu)成該罪的“是”與“非”之間徘徊。
3.5平臺(tái)涉嫌共同犯罪
2014年3月25日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條“為他人向社會(huì)公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！钡囊?guī)定，對(duì)金融中介平臺(tái)及第三方支付機(jī)構(gòu)設(shè)置新的高壓線，即如果集資方涉嫌“非法吸收公共存款罪”“集資詐騙罪”等非法集資的刑事犯罪，作為中介平臺(tái)非常有可能被認(rèn)定“共犯”受到刑事追責(zé)。
網(wǎng)絡(luò)金融作為民間金融的拓先者，其創(chuàng)新模式多樣，但無(wú)論如何創(chuàng)新都要規(guī)避相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，尤其是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，這是一條底線，網(wǎng)絡(luò)金融的先行者們可以游走于法律的邊緣，但莫要踩到紅線。法律風(fēng)險(xiǎn)是用來(lái)規(guī)避與防范的，不是用來(lái)觸犯與挑戰(zhàn)的。作為試水者，我們一定要有法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，一定要了解法律風(fēng)險(xiǎn)，一定要學(xué)會(huì)防范法律風(fēng)險(xiǎn)，只有這樣，我們才能“行得萬(wàn)年船”。
楊樹英律師辦案心得：刑事案件關(guān)系到當(dāng)事人生命安全，財(cái)產(chǎn)安全、人身自由，不發(fā)生則已，一旦發(fā)生，必將造成人生的巨大轉(zhuǎn)折，輕則身陷囹圄，財(cái)產(chǎn)損失，重則被剝奪生命。因此，聘請(qǐng)一位經(jīng)驗(yàn)豐富、可靠盡職的刑事辯護(hù)律師至關(guān)重要，我們組成的專業(yè)律師辯護(hù)團(tuán)能夠幫助當(dāng)事人減少財(cái)產(chǎn)損失，獲得自由，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并且指引家屬抓住法律的工具，少走彎路。
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