【摘要】
農(nóng)民宅基地形成于上世紀(jì)60年代，有其獨特的社會政策落實內(nèi)涵。農(nóng)民的私有住宅與集體公有的地基形成了中國特色的農(nóng)民住宅制度，其中所涉權(quán)利相當(dāng)復(fù)雜，不是宅基地“用益物權(quán)”之簡單闡釋。住宅的所有權(quán)、地基的所有權(quán)與使用權(quán)、農(nóng)民的居住權(quán)、農(nóng)村集體權(quán)利等等皆須考量。在此基礎(chǔ)上，因應(yīng)社會變遷，尤其是城市化背景下的宅基地適度流轉(zhuǎn)才能使制度不致僵化，亦不致因宅基地之“自由”流轉(zhuǎn)而發(fā)生大的社會動蕩，換言之，“宅基地”流轉(zhuǎn)需要把握好相關(guān)的“度”，防止“一刀切”。
【全文】
農(nóng)民宅基地能否自由“流轉(zhuǎn)”、如何對抗強拆、如何解讀新農(nóng)村建設(shè)中的“趕農(nóng)民上樓”等等社會問題，其焦點在于如何理解我國宅基地制度上的權(quán)利與義務(wù)。
一、宅基地使用權(quán)之制度及概念形成
（一）起源與背景
宅基地制度作為中國土地制度的有機(jī)組成部分，具有非常獨特的以及至今法律和法學(xué)界仍糾纏不清的制度品格。如果僅僅從一個法律學(xué)科的視角，永遠(yuǎn)只能管中窺豹只見一斑。眾所周知，土地私有化背景下，作為生產(chǎn)資料性質(zhì)的耕地往往成為所有社會矛盾的焦點。為此，中國共產(chǎn)黨執(zhí)政后著手土地的公有化改造。初期的土地公有化，從合作社到人民公社，主要集中農(nóng)用地。之后，農(nóng)村住宅用地公有化亦步入了公有化的節(jié)奏，換言之，宅基地制度是在土地“公有”背景下所形成的獨特的“所有”與“使用”分離的制度安排。這種“所有”與“使用”的分離乃是土地與房屋的分離。但是，土地與房屋不可分離的自然屬性釀制了中國特色的“宅基地”。1962年中共中央頒布《農(nóng)村人民公社工作條例修正案》，規(guī)定‘生產(chǎn)隊的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣’?！庇纱硕r(nóng)村宅基地概念的形成起自人民公社化運動，制度形成大約是上世紀(jì)60年代初期。
（二）宅基地使用權(quán)獨立成“權(quán)”
1978年以前很少頒布法律法規(guī)的年代里“宅基地使用權(quán)”概念不曾存在，1982年頒布的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》亦沒有“宅基地使用權(quán)”的規(guī)定，1986年頒布的《民法通則》也未涉及農(nóng)村宅基地的權(quán)利問題，即便是1986年頒布，1988年、1998年、2004年三次修訂的《土地管理法》同樣未創(chuàng)制“宅基地使用權(quán)”概念。2007年頒布的《物權(quán)法》第三編有關(guān)“用益物權(quán)”章中明確規(guī)定了“宅基地使用權(quán)”，這是第一次以法律的形式明確“宅基地使用權(quán)”概念。
（三）宅基地使用權(quán)的分解
農(nóng)民住宅與農(nóng)民依法所獲得“地基”既是自然屬性上有機(jī)整合的整體，亦是可以進(jìn)行社會屬性分離的分離體。對于住宅而言，不同的建造成本自然產(chǎn)生不同的價值，也就是說，農(nóng)民的住宅并不相同。因此，筆者認(rèn)為，農(nóng)民住宅應(yīng)當(dāng)設(shè)定農(nóng)民的所有權(quán)，農(nóng)民住宅所占用的土地設(shè)定地基使用權(quán)，我們城市居民的住房何嘗不是這樣的制度設(shè)計呢？“宅基地使用權(quán)”包含的權(quán)利非常復(fù)雜，農(nóng)民對于住宅，也就是房子擁有所有權(quán)，只是受地基的集體所有的限制；所使用的地基，農(nóng)民具有使用權(quán)，農(nóng)民對除居住外的附屬建筑亦擁有所有權(quán)，對其院落亦擁有使用權(quán)等。農(nóng)民“宅基地使用權(quán)”概念重地輕宅的學(xué)術(shù)分析和制度架構(gòu)，對于農(nóng)民而言并沒有真正起到“用益物權(quán)”人對抗第三人的目的，相反含混了住宅的所有權(quán)與地基使用權(quán)之間的關(guān)系。
在半個世紀(jì)之前，中國大陸根本沒有“社會保障”的概念，但有教育、醫(yī)療、住房保障落實的社會政策及其事實。因此，轉(zhuǎn)換至今日法制背景下的制度設(shè)計，解讀農(nóng)民宅基地上的權(quán)利，不僅要從農(nóng)民住宅所有權(quán)、地基使用權(quán)角度進(jìn)行闡釋和分析，同樣，亦須從農(nóng)民居住權(quán)保障角度進(jìn)行闡釋。
二、宅基地的居住權(quán)保障功能及其分配特征
(一)宅基地上之居住權(quán)保障
宅基地所具備的住房保障功能，體現(xiàn)為兩個層面，一個層面是房屋自建與另一層面土地配給的有機(jī)整合?，F(xiàn)代社會中，住宅政策為重要的社會政策，相應(yīng)的社會立法必然考量住宅政策，眾多工業(yè)化國家都頒布了《國民住宅法》。新中國成立后的一段時間內(nèi)，我國正在完成“資本原始積累”式的國民經(jīng)濟(jì)體系和國防體系的再建，國家財政異常緊張，不可能像工業(yè)化國家那樣涉及國民住宅制度，不可能在住房問題上設(shè)計過多的“福利”。但是，充滿社會主義熱情和理想色彩的中國共產(chǎn)黨第一代領(lǐng)導(dǎo)人在中國國情的基礎(chǔ)上建構(gòu)了中國特色的住房政策，即城市住房通過沒收官僚房產(chǎn)和新建住宅，根據(jù)職級和年資實行住房分配政策；農(nóng)村居民同樣要體現(xiàn)社會主義性質(zhì)的住房政策，于是，選擇了農(nóng)民房產(chǎn)自建與土地集體供應(yīng)的宅基地制度。
宅基地制度形成過程中體現(xiàn)出如下“分配性”特征：1.依法申請與批準(zhǔn)取得地基?！锻恋毓芾矸ā返?2條第3款規(guī)定：“農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！痹凇锻恋毓芾矸ā奉C布之前，農(nóng)村宅基地的申請與批準(zhǔn)程序并不完全一致，大體維持在農(nóng)民通過生產(chǎn)隊或生產(chǎn)大隊申請，生產(chǎn)大隊規(guī)模較大者，先經(jīng)由生產(chǎn)隊申請；生產(chǎn)大隊規(guī)模較小者，農(nóng)民可直接經(jīng)由生產(chǎn)大隊(村)申請，由生產(chǎn)大隊蓋章之后，統(tǒng)一由人民公社批準(zhǔn)。2.公平分配?！锻恋毓芾矸ā返?2條第1款規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！鄙鲜鲆?guī)定是對既往存在的政策和習(xí)慣的法律確認(rèn)。此前，宅基地的審批基本上體現(xiàn)了公平分配的原則，即農(nóng)村居民只要分門立戶皆可申請獲得宅基地。宅基地的大小基本上符合了每戶大小基本一致的政策精神和社會習(xí)慣，只有極個別村干部或強勢人物存在多吃多占現(xiàn)象，大體上講是公平的。中國共產(chǎn)黨人不僅在農(nóng)用地(耕地)問題上絕不允許土地的兼并，同樣不允許農(nóng)民建設(shè)用地上的不公平，不允許有的農(nóng)民無地而居，亦不允許有的農(nóng)民將房屋和院落蓋成當(dāng)代社會的“地主莊園”。與城市住房制度改革和房地產(chǎn)市場化之后出現(xiàn)的一戶多宅，甚至出現(xiàn)“房姐”事件相比，農(nóng)村住房的公平性明顯好于城市。同時，《土地管理法》所規(guī)定的“一戶一宅”制度并沒有確定一戶宅基地的具體面積，但是，幾十年來，中國宅基地制度形成的歷史慣性，使該制度并沒有走偏，亦沒有因宅基地制度未及入法，導(dǎo)致每戶幾畝、幾十畝的宅基地出現(xiàn)。這一點正是整個土地制度的成功點。3.使用上的限制。農(nóng)民宅基地的取得，既包括通過老宅所有權(quán)的承認(rèn)與住宅之下土地公有化確認(rèn)形成的，亦包括因分門立戶通過申請獲得批準(zhǔn)的新的宅基地。所有宅基地，包括老宅祖屋，都必須用來居住，不能它用。4.資格準(zhǔn)入?？剂恐袊谟H社會背景與中國國情。關(guān)于宅基地申請人的資格問題，也就是宅基地的申請主體問題，申請宅基地的法定主體資格，實際上是以分家立戶、遷移入戶為準(zhǔn)的，前者，一般發(fā)生在既有家庭中兒子即將成年、成家立業(yè)，需要獨立的“婚房”而申請宅基地，亦有部分地區(qū)，男至女家并承擔(dān)女方老人贍養(yǎng)義務(wù)而至女方落戶申請宅基地；后者，整個家庭遷移或即將成年的男子遷移至當(dāng)?shù)?，即可在該地申請宅基地。我國農(nóng)村社會的代際傳承是以男性主義而展開的，女子外嫁他村則隨夫申請宅基地，即使在本村結(jié)婚亦應(yīng)隨夫申請宅基地。習(xí)慣上，農(nóng)村家庭隨著時間的推移戶主(夫)的主體資格越來越強，而女性(妻)一方隨著時間推移，兒女成長，不僅主體資格不能體現(xiàn)為戶主，甚至連真實姓名也可能丟失！因此，宅基地的申請資格只能為以家庭為單位的戶主。
三、宅基地流轉(zhuǎn)及其限制
（一）歷史和現(xiàn)實中存在的宅基地流轉(zhuǎn)
農(nóng)民所有的房屋正是基于私產(chǎn)的情形下一直不間斷地在“流轉(zhuǎn)”——買賣！老百姓根本不忌諱“買賣”二字。“1963年中共中央下發(fā)的《關(guān)于各地對社員宅基地問題作的一些補充規(guī)定的通知》對宅基地問題作了進(jìn)一部闡明，其中第(二)款規(guī)定：‘宅基地上的附著物，如房屋、樹木、廠棚、豬圈、廁所等永遠(yuǎn)歸社員所有，社員有買賣或租賃房屋的權(quán)利。房屋出賣以后，宅基地使用權(quán)即隨之轉(zhuǎn)移給新房主，但宅基地的所有權(quán)仍歸生產(chǎn)隊所有’?！睋Q言之，農(nóng)民的房屋及其他財產(chǎn)的買賣從歷史上講并不存在買賣、租賃等流通環(huán)節(jié)上的制度限制。但是，客觀上的限制是存在的，在計劃經(jīng)濟(jì)時期，中國二元社會達(dá)到極致，“農(nóng)”和“非農(nóng)”的界限分明，社會待遇差異明顯，很難想象城里人去農(nóng)村買房的現(xiàn)象。
（二）市場化與城市化背景下的農(nóng)民宅基地“被迫”或非正常流轉(zhuǎn)
上世紀(jì)90年代，大規(guī)模的城市化、工業(yè)化和城市住房制度改革，對于處于城市近郊的農(nóng)村宅基地制度的運行造成了巨大的沖擊。加上政府規(guī)劃滯后，對城市化過程中農(nóng)民宅基地的占用并無妥貼的、前瞻性的、法制化的制度安排。同時，開發(fā)商為了利潤甚至對農(nóng)民的房屋及其附著物粗暴強拆。當(dāng)然，有些地方亦出現(xiàn)了不正常的現(xiàn)象，即因拆遷而暴富。
四、宅基地使用權(quán)之權(quán)利保障及宅基地權(quán)利流轉(zhuǎn)之思考：
(一)城市化背景下農(nóng)村空心化之宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)
近30多年來，升學(xué)、參軍、進(jìn)城務(wù)工等各種因素推動了中國的城市化進(jìn)城，同時，造成了大量宅基地的荒廢與滅失。村落是人的聚集，房屋為人而居，一旦無人居住，再好的房屋便分文不值。顯然，在傳統(tǒng)村落無人而居的情勢下，宅基地使用權(quán)便不復(fù)存在。在這種村落整體荒蕪的情形下，探討宅基地使用權(quán)已無多大意義。需要關(guān)注的是，村落仍然“繁榮”，而其中，有些家庭因各種因素，例如孩子升學(xué)、參軍后不再在農(nóng)村居住和生活，女兒外嫁、老人離世等都有可能造成部分農(nóng)民的宅基地荒蕪，尤其是有些當(dāng)事人并沒有將老宅轉(zhuǎn)讓，宅基地應(yīng)依法由村集體收回。集體收回的宅基地可以按照以往的程序繼續(xù)轉(zhuǎn)批給其他的村民，如此，可實現(xiàn)宅基地使用權(quán)的“流轉(zhuǎn)”，當(dāng)然，宅基地收歸集體所有亦有不同情況，一種情形為宅基地的徹底荒蕪，亦為權(quán)利主體的消滅，當(dāng)事人死亡且無繼承人的，住宅及地基一并收歸集體所有；另一種情形是住宅尚在，但權(quán)利人已經(jīng)徹底市民化，再無可能回鄉(xiāng)居住，權(quán)利人亦未轉(zhuǎn)讓，村集體可以按照當(dāng)?shù)睾侠韮r格回購住宅及宅基地。
（二）新農(nóng)村建設(shè)中的宅基地使用權(quán)保障
“宅基地?fù)Q房”與“趕農(nóng)民上樓”存在一定的差異，前者有可能是合理并無違法現(xiàn)象；后者則需要謹(jǐn)慎為之，畢竟強迫農(nóng)民上樓，既違背了農(nóng)民意愿，亦侵犯了其相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)。農(nóng)民是否能夠以“宅基地?fù)Q房”而“上樓”，取決于當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平。宅基地使用權(quán)之權(quán)利保障當(dāng)以考量農(nóng)民權(quán)益和社會發(fā)展之綜合要素后而動，不宜采取過激行動或“一刀切”式的新農(nóng)村建設(shè)。
（三）城市化中的城郊農(nóng)民宅基地使用權(quán)保障：城市近郊區(qū)農(nóng)民宅基地使用權(quán)保障
城市近郊區(qū)由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織開發(fā)的“小產(chǎn)權(quán)房”尤其應(yīng)引起學(xué)界的重視，如果不先行解決城市規(guī)劃、不解決農(nóng)村土地國有化問題，而直接將“小產(chǎn)權(quán)房”上市交易，仍會留存無數(shù)不確定因素；如果符合城市未來規(guī)劃，且建筑質(zhì)量符合法律規(guī)定，應(yīng)逐步將這些“農(nóng)村建設(shè)用地”而成之“小產(chǎn)權(quán)房”，逐步完善手續(xù)，轉(zhuǎn)正為產(chǎn)權(quán)登記的產(chǎn)權(quán)房。但是，如果“小產(chǎn)權(quán)房”由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織開發(fā)完成，應(yīng)視城市未來規(guī)劃、“小產(chǎn)權(quán)房”的質(zhì)量，在處理好集體經(jīng)濟(jì)利益、城市公共利益及買房人利益的基礎(chǔ)上完善各項手續(xù)，使這樣的“特殊房”能夠成為城市住房保障供應(yīng)體系的補充。
（四）宅基地使用權(quán)與農(nóng)村集體權(quán)利及其意志表達(dá)之整合：農(nóng)民宅基地使用權(quán)的“集體”保障
農(nóng)村社會自古就是土地、人口、社會習(xí)慣、人文、治理等要素的有機(jī)組合，歷朝歷代，鄉(xiāng)村社會的治理都有其規(guī)則和秩序。在封建年代，農(nóng)村宗族勢力對鄉(xiāng)村社會治理具有重大影響，族長或聲望較高者對于鄰里糾紛、村界保護(hù)都有著相當(dāng)?shù)脑捳Z權(quán)。民國時期，隨著社會治理逐漸引進(jìn)西方經(jīng)驗，各地逐漸建立了鄉(xiāng)公所、村公所，一定程度上使上千年屬于私域的鄉(xiāng)村社會納入公共治理范疇。新中國成立后，我國在農(nóng)村先后通過合作化和人民公社化運動，使廣大農(nóng)村由“村”而“隊”，由“隊”而“社”，軍事化、統(tǒng)一化、公共化趨勢更加顯著。但是，農(nóng)村社會中的公共意志的表達(dá)遇到了不少障礙，出現(xiàn)了“大隊書記”決策現(xiàn)象，一定程度上阻卻了農(nóng)民集體意志和公共意志的表達(dá)。改革開放后，我國依據(jù)《村民委員會組織法》建構(gòu)了村民委員會，但是，村民委員會的集體意志到底能夠發(fā)揮到什么程度仍值得探討。
總之，農(nóng)民宅基地使用權(quán)既不可說不能流轉(zhuǎn)，亦不可說自由流轉(zhuǎn)。“一刀切”曾害苦了中國社會，目前仍存在這樣的現(xiàn)象?！耙虻刂埔恕蹦酥袊烧Z，需要在中國城市化、現(xiàn)代化的進(jìn)程中，需要按照真正法治的思維，按照人類理性的選擇中重新解讀這一漢語語境，創(chuàng)制適應(yīng)時代發(fā)展的農(nóng)民宅基地法律制度。
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