公司作為市場經(jīng)濟的主體，在對外經(jīng)濟運行過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)需要給對方或者第三方提供擔保的情況，由于擔保給公司附加了新的義務(wù)，存在潛在的債務(wù)風險，因此，公司的擔保應(yīng)當注意盡可能防范法律風險。
一、擔保行為的法律性質(zhì)。擔保是指法律為確保特定的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，以債務(wù)人或第三人的信用或者特定財產(chǎn)來督促債務(wù)人履行債務(wù)的制度。擔保一般出現(xiàn)在兩個方面，一是公司與交易方的產(chǎn)品或服務(wù)的流通過程中，為了確?？铐椀闹Ц痘蛘邆鶆?wù)的履行而提供擔保。二是在公司與銀行、信托、擔保公司的資金融通過程中，為了取得資金或者其他金融性支持而以自身信用或財產(chǎn)提供擔保。
二、擔保的法定形式及條件。根據(jù)法律規(guī)定，擔保有五種方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。其中：1、保證指債務(wù)人以外的第三人為債務(wù)人履行債務(wù)而向債權(quán)人所做的一種擔保，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人應(yīng)當按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證是典型的人保、典型的約定擔保。這種形式一般應(yīng)用于公司與其他經(jīng)濟組織之間的擔保行為。但是需要注意的是一般政府部門無法定特殊情況不得對外擔保。2、抵押是指債務(wù)人或第三人對債權(quán)人以一定財產(chǎn)作為清償債務(wù)擔保的法律行為。抵押設(shè)定之后，在債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或以抵押物的變賣價款較其他債權(quán)人優(yōu)先受償。抵押物可以是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，但法律禁止流通或禁止強制執(zhí)行的財產(chǎn)不得作為抵押物。依法可以抵押的財務(wù)包括房屋和其他地上定著物；機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。不得抵押的財產(chǎn)一般包括土地所有權(quán)；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)（鄉(xiāng)村企業(yè)廠房所占土地除外）；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。按照我國法律，“土地使用權(quán)用權(quán)、房產(chǎn)、林木、運輸工具、企業(yè)設(shè)備作為抵押物應(yīng)到有關(guān)部門辦理登記手續(xù)”，否則未辦理抵押登記的抵押無效。3、質(zhì)押也稱質(zhì)權(quán)，就是債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法就該動產(chǎn)賣得價金優(yōu)先受償。質(zhì)權(quán)分為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)兩種。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是指可移動并因此不損害其效用的物的質(zhì)權(quán)；權(quán)利質(zhì)權(quán)是指以可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利為標的物的質(zhì)權(quán)，主要是公司股份、出資額的質(zhì)押。以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、股份、出資額或知識產(chǎn)權(quán)中財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)人應(yīng)當在簽訂書面合同后向其管理部門辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。4、定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔保的擔保方式。定金的數(shù)額不能超過主合同標的額的百分之二十。定金的擔保性質(zhì)主要體現(xiàn)在定金罰則的規(guī)定上，即給付定金方不履行合同義務(wù)的，無權(quán)請求返還定金；接受定金方不履行合同義務(wù)的，雙倍返還定金；當事人一方不完全履行合同的，應(yīng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。但是，對于定金罰則的適用必須符合以下條件，一是實際交付了定金款項。二是明確約定交付的款項是“定金”而非訂金、押金、預(yù)付款、保證金、預(yù)約金等其他性質(zhì)或名稱。三是定金擔保的主合同必須有效。四是定金與違約金不得同時要求。五是定金可以與損害賠償同時要求。六是除另有約定外，要求承擔定金罰則同時還可以要求繼續(xù)履行合同。5、留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以留置財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依照《合同法》的規(guī)定，承攬合同的承攬人，運輸合同的承運人，保管合同、倉儲合同的保管人，行紀合同的行紀人依法可以擁有留置權(quán)。
三、擔保合同的范圍和形式。擔保合同包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同（行使留置權(quán)無須簽訂合同）。擔?？梢允菃为氂喠⒌臅鎿：贤?、擔保函件（包括當事人之間具有擔保性質(zhì)的信函、傳真等），也可以是在主合同中單獨約定擔保條款或者以擔保人的身份在合同上簽字蓋章。
四、擔保人需要承擔的責任范圍。不同的擔保類型承擔的責任范圍是不同的。保證擔保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔擔保責任。抵押擔保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。質(zhì)押擔保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用和實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)的費用。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。留置擔保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權(quán)的費用。
五、擔保無效后的責任承擔。如因主合同無效而導(dǎo)致的擔保合同無效，擔保人無過錯時，擔保人免責，擔保人有過錯時，承擔之責任不超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。如主合同有效但是擔保合同無效的情況下，債權(quán)人無過錯時，債務(wù)人與擔保人承擔連帶責任，債權(quán)人、擔保人均有過錯時，擔保人的責任不超過債務(wù)人不能清償部分的1/2。
六、保證合同需要約定的內(nèi)容。被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式（選擇一般保證或連帶保證，一般保證是指當事人在合同中約定，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承當保證責任。一般保證具有補充性，當債權(quán)人未就主債務(wù)人的財產(chǎn)先為執(zhí)行并且無效果之前，便要求保證人履行保證義務(wù)時，保證人有權(quán)拒絕，這種權(quán)利稱為先訴抗辯權(quán)。連帶保證是一種責任較重的保證方式。當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人承擔連帶責任保證的，為連帶責任保證。在債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人沒有履行債務(wù)時，債權(quán)人既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)履行債務(wù)。）；保證擔保的范圍；保證的期間；雙方認為需要約定的其他事項。
六、抵押合同需要約定的內(nèi)容。被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。
七、質(zhì)押合同需要約定的內(nèi)容。被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；質(zhì)物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；質(zhì)押擔保的范圍；質(zhì)物移交的時間；當事人認為需要約定的其他事項。質(zhì)押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。
八、公司為不相關(guān)聯(lián)人提供擔保的程序。不相關(guān)聯(lián)人是指除公司股東或者實際控制人以外的其他組織或個人。對此提供擔保應(yīng)當按照《公司法》及公司章程的規(guī)定，有股東大會或者董事會決議，并按照公司章程規(guī)定的程序表決通過。對外擔保的數(shù)額限制由公司章程約定。
九、公司為股東、實際控制人等相關(guān)聯(lián)人提供擔保的程序。由于公司股東及實際控制人對公司具有控制權(quán)，因此為了防止侵犯其他股東的利益，對此類擔保必須經(jīng)股東會決議，而且在表決時被擔保股東及被控制股東不得參加表決。表決時一般由出席會議的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
十、擔保合同常見法律風險及漏洞。實踐中，在公司對外擔保中常見的法律問題有以下幾類：1、國家機關(guān)，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的分支機構(gòu)及職能部門等法律禁止擔保的機構(gòu)和單位進行擔保。2、簽訂虛假的擔保合同騙取對方信任從而貿(mào)然簽訂主合同。3、對一個抵押物設(shè)置多個抵押權(quán)，重復(fù)抵押，使抵押財產(chǎn)的價值遠遠小于被擔保的債務(wù)價值從而使擔保落空。4、提供財產(chǎn)抵押的人并不是財產(chǎn)的所有權(quán)人或是對該財產(chǎn)不具有處分權(quán)，進行抵押后當財產(chǎn)的真正所有人提出權(quán)利要求，虛假抵押將不具有法律效力。5、用禁止抵押的財產(chǎn)或標的物作為擔保物，導(dǎo)致?lián)o效。6、用地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，沒有在核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門進行登記。7、以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，沒有在房屋產(chǎn)權(quán)證書頒發(fā)部門辦理登記。8、以林木抵押的，沒有在縣級以上林木主管部門進行登記。9、以航空器、船舶、車輛抵押的，沒有在運輸工具的登記部門進行登記。10、以股權(quán)、企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)擔保的，沒有在財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門進行登記。11、債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同但是未經(jīng)保證人書面同意，保證人不再承擔保證責任。12、在合同約定的保證期間或法律規(guī)定的保證期間（一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月），債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。
十一、公司預(yù)防擔保法律風險的措施。針對上述擔保中常見的法律問題，為了規(guī)避法律風險，公司可以從以下幾個方面入手。第一認真審查抵押財產(chǎn)的合法性。如，抵押物是否為法律禁止流通物，是否為根本不能變賣的物品，抵押人是否擁有抵押物的所有權(quán)，擔保人是否是國家機關(guān)、事業(yè)單位等特殊主體。第二審查抵押財產(chǎn)的真實性及可抵押性。包括抵押物權(quán)屬證書，如房屋產(chǎn)權(quán)證、土地使用權(quán)證等的真實性。抵押財產(chǎn)應(yīng)不存在第三方權(quán)利，真正為抵押人所控制及占有的財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)最好在此之前沒有設(shè)置過抵押或多重抵押。抵押擔保債務(wù)的數(shù)額沒有超過抵押財產(chǎn)自身的價值。第三充分考慮抵押財產(chǎn)的變現(xiàn)能力。特別是股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利性擔保，要考慮承受性。第四務(wù)必要做好應(yīng)擔保登記的法律手續(xù)。首先進行擔保應(yīng)當與擔保人訂立擔保合同，合同必須是書面形式。其次，按法律規(guī)定應(yīng)當辦理抵押登記的，應(yīng)按法律規(guī)定到不同的登記部門去辦理抵押登記手續(xù)，抵押合同自登記之日起生效。對于法律沒有規(guī)定辦理抵押登記的，為防止合同欺詐，可以到當?shù)氐墓C機關(guān)去辦理登記手續(xù)。登記的最大好處在于防止對方擅自處分抵押物導(dǎo)致抵押權(quán)落空。
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