（三）繼承人范圍的限制：通過繼承流轉(zhuǎn)與發(fā)包方同意
在認可土地承包經(jīng)營權(quán)是遺產(chǎn)之后，需要解決的是繼承人范圍是否限縮于集體組織內(nèi)部的問題。法規(guī)范在林地與“四荒”土地上并未限制，在家庭承包的農(nóng)地上并無立法規(guī)定，只有《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》以及一些法院判例采取了限制的做法，因此具有解釋的空間。在法構(gòu)造層面上需厘清的是，如果不限制繼承人范圍，是否會在規(guī)范內(nèi)部造成適用上的矛盾。
在規(guī)范體系中，似乎可以把“繼承”視為《農(nóng)村土地承包法》第37條“流轉(zhuǎn)的其他方式”以及《物權(quán)法》第128條“……等方式流轉(zhuǎn)”中的方式之一，這也是許多學(xué)理解釋的觀點。例如，最髙人民法院物權(quán)法研究小組編著的《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》一書，認為土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式中包括繼承。[63]既然允許把土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)給集體組織以外的人，[64]從邏輯上推演，繼承作為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的一種方式，當(dāng)然也可以由集體成員以外的繼承人繼承。需厘清的是，集體組織外的人繼承的僅僅是土地承包經(jīng)營權(quán)，并不能通過繼承獲得集體成員身份資格。在理論上，當(dāng)土地承包經(jīng)營權(quán)的期限屆滿，權(quán)利消滅，土地回到集體手中開始新一輪的分配，集體組織外的繼承人屆時無法再次獲得承包經(jīng)營權(quán)。
對繼承人范圍不加限制在體系上可能造成的法律漏洞在于，當(dāng)繼承人不是本集體成員時，如果無須經(jīng)過“發(fā)包方同意”就可以通過繼承獲得承包經(jīng)營權(quán)，會導(dǎo)致《農(nóng)村土地承包法》第37條和《土地管理法》第15條規(guī)定形同虛設(shè)。為了填補這一漏洞，有學(xué)者對法定繼承人范圍進行了限縮：一般情形下以《繼承法》確定法定繼承人范圍，但如果有繼承人脫離被繼承人所在的農(nóng)民集體，且在其他區(qū)域的農(nóng)民集體中巳取得土地承包經(jīng)營權(quán)的，喪失繼承權(quán)；如果有繼承人已從農(nóng)民集體完全脫退不從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，則喪失繼承權(quán)。[65]但是，這兩種限縮方式基于不同身份、居住地或職業(yè)的區(qū)別對待，違背了繼承法的基本原理。[66]
如果以文意解釋來理解《農(nóng)村土地承包法》第37條“采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報發(fā)包方備案”的規(guī)定，可以把“繼承”歸為該條中“流轉(zhuǎn)的其他方式”而適用“報發(fā)包方備案”的規(guī)定，無須“經(jīng)過發(fā)包方同意”。但如果以目的解釋來理解這一條款可以發(fā)現(xiàn)，“發(fā)包方同意”與“發(fā)包方備案”的區(qū)分標準在于，土地承包經(jīng)營權(quán)主體是否變更為集體成員以外的人。以此衡量，則“繼承”這一流轉(zhuǎn)方式具有不確定性特征：繼承人范圍既有可能在集體內(nèi)部，也有可能超出這個范疇。
對此有兩種解釋途徑：第一種，完全不對繼承人范圍進行限制，只需“發(fā)包方備案”即可發(fā)生流轉(zhuǎn)的效力。它的基礎(chǔ)是對“繼承”與“轉(zhuǎn)讓”兩種流轉(zhuǎn)方式進行實質(zhì)區(qū)分：轉(zhuǎn)讓的對象往往是承包人自由選擇且集體組織事先不可知的，因此，立法者認為需要通過“發(fā)包方同意”這一手段進行管控；而繼承人的范圍一般是可預(yù)見且相對固定的，是否仍有通過“發(fā)包方同意”進行管制的必要？
第二種，嚴格依據(jù)立法目的、區(qū)分情形分別處理：如果繼承人屬于集體內(nèi)部成員，則“報發(fā)包方備案”即可發(fā)生繼承的法效果；如果繼承人不具備集體成員身份，則需要經(jīng)過“發(fā)包方同意”這一限制條件。在發(fā)包方不同意的場合，可以采用折價給其他具備條件的繼承人或其他集體內(nèi)部成員的方式對繼承權(quán)進行變現(xiàn)。這種解決方式不僅與土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)范相協(xié)調(diào)，也把土地的控制權(quán)留給了土地的所有者集體自身，擴展了意思自治適用的空間，而非由立法者越俎代庖進行一刀切的管控。
需要指出，在上述情形中，發(fā)包方并非可以隨意否決集體以外的人對土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，發(fā)包方的這一權(quán)力受到了嚴格的限制。[67]2005年1月19日農(nóng)業(yè)部公布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第25條規(guī)定：“……發(fā)包方不同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)于七日內(nèi)向承包方書面說明理由?！?005年3月29日最高人民法院《2005年解釋》第13條規(guī)定：“承包方未經(jīng)發(fā)包方同意，采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)其土地承包經(jīng)營權(quán)的，轉(zhuǎn)讓合同無效。但發(fā)包方無法定理由不同意或者拖延表態(tài)的除外?！币陨弦?guī)定一方面明確了發(fā)包方在拖延表態(tài)的情形下轉(zhuǎn)讓有效，而且發(fā)包方7天內(nèi)不表態(tài)的就被認定為拖延表態(tài)；另一方面把“發(fā)包方拒絕同意”限定在幾種法定理由之內(nèi)。[68]
（四）“繼續(xù)承包”是否等同于“繼承”：三種闡釋路後
我國諸多立法與司法解釋采用了“繼續(xù)承包”這一表述方式，而沒有使用“繼承”一詞。[69]然而立法者和司法者在對“繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包”的解釋上，沒有遵循語義一致的原則：[70]在解釋《繼承法》時，認為“繼續(xù)承包”不能按照遺產(chǎn)繼承的辦法予以處理，[71]而應(yīng)由繼承人依據(jù)原承包合同約定的條件承包，性質(zhì)上是承包合同的主體變更；而在解釋《農(nóng)村土地承包法》時，則把“繼續(xù)承包”解釋為對土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承。[72]
以《農(nóng)村土地承包法》第31條為例，有學(xué)者認為，如果立法本旨在于允許繼承人“繼承”林地承包經(jīng)營權(quán)的話，完全沒有必要表述為“繼續(xù)承包”?？梢姟袄^續(xù)承包”僅指林地承包或者林地承包經(jīng)營權(quán)行使的延續(xù)，不能得出林地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承的結(jié)論。其實如果嚴格依照我國現(xiàn)行法規(guī)定，未發(fā)生“絕戶”等情形時，若不考慮繼承人的范圍問題，無論家庭承包的林地還是家庭承包的農(nóng)地，都發(fā)生“繼續(xù)承包”的實然效果；只有在“絕戶”等極端情形時才有區(qū)分的意義，此時林地承包人的繼承人仍然可以“繼續(xù)承包”林地，而農(nóng)地承包人的繼承人卻不能“繼續(xù)承包”。[73]
可見“繼續(xù)承包”并不必然等同于“繼承”，兩者的內(nèi)涵可能存在天壤之別?！袄^承”是因自然人死亡這一法律事件而發(fā)生的將被繼承人的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給繼承人的法律關(guān)系。[74]在我國實行的是“當(dāng)然繼承”，即自繼承開始，繼承人就取得承受遺產(chǎn)的權(quán)利，而不是以繼承人接受繼承為條件。[75]從法構(gòu)造的層面看，在承包人死亡或絕戶的情形下，對于“繼續(xù)承包”的法律性質(zhì)，有三種闡釋路徑：第一種將承包經(jīng)營權(quán)視為基于承包合同產(chǎn)生的與人身有關(guān)的債權(quán)，不能繼承，在繼承人與發(fā)包方協(xié)商后，變更承包合同的主體“繼續(xù)承包”；第二種將“繼續(xù)承包”理解為承包合同債權(quán)債務(wù)因繼承發(fā)生的概括移轉(zhuǎn)；第三種將“繼續(xù)承包”理解為因繼承而發(fā)生的土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)變動。
第一種解釋出現(xiàn)的時間最早?！独^承法》在20世紀80年代頒布之時沒有規(guī)定承包經(jīng)營權(quán)可以繼承有兩個原因：一是我國把承包經(jīng)營權(quán)的主體界定為農(nóng)戶，在沒有發(fā)生“絕戶”等極端情況下不存在繼承的問題；二是當(dāng)時土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)類型尚未通過立法予以確認，所以“土地承包經(jīng)營權(quán)”的繼承問題在實踐中一直被“土地承包關(guān)系”的繼承問題所代替，而“土地承包關(guān)系”是基于承包合同產(chǎn)生的與人身相關(guān)聯(lián)的債權(quán)，[76]不能讓渡給他人也不能作為遺產(chǎn)，一方當(dāng)事人死亡則合同終止。如繼承人想繼續(xù)承包而又為法律允許，可與原發(fā)包人協(xié)商，變更當(dāng)事人而“繼續(xù)承包”，但這不是繼承問題，而是承包合同的主體變更問題，[77]是合同主體變更后合同的繼續(xù)履行。[78]這種解釋隨著“土地承包經(jīng)營權(quán)”被立法確認為物權(quán)之后已少有提及。
第二種解釋從債法的角度出發(fā)，認為土地承包合同中的債權(quán)債務(wù)，在原承包人死亡或農(nóng)戶絕戶的情形下，可以被繼承從而發(fā)生債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)。具體又區(qū)分為遺囑繼承與法定繼承兩種情形：在遺囑繼承場合，土地承包合同的債權(quán)債務(wù)基于遺囑這一單方法律行為發(fā)生意定的概括移轉(zhuǎn)；[79]在法定繼承場合，依繼承法規(guī)定，被繼承人死亡導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)在內(nèi)的遺產(chǎn)移轉(zhuǎn)給繼承人，[80]屬于基于法律規(guī)定而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)。
第三種解釋則是從物權(quán)法的角度出發(fā)，在承認土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)的基礎(chǔ)上，將“繼續(xù)承包”的法律效力等同于“繼承”。[81]根據(jù)《物權(quán)法》第29條的規(guī)定，繼承引起的物權(quán)變動，屬于基于法律行為以外的原因力起的物權(quán)變動，不適用物權(quán)變動的一般原則，不以登記或交付為生效要件，而是在繼承開始時繼承人當(dāng)然地、直接地取得物權(quán)。[82]因此，土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)，自承包人死亡時起移轉(zhuǎn)給繼承人。用益物權(quán)本質(zhì)上具有自由之融通性，原則上得隨意讓與他人，但契約有禁止或另有習(xí)慣者不在此限。[83]所以土地承包經(jīng)營權(quán)作為我國法定的用益物權(quán)之一，無疑可以通過繼承的方式移轉(zhuǎn)，只是為了在法規(guī)范內(nèi)部不造成法律漏洞，在移轉(zhuǎn)之時，如果繼承人屬于集體內(nèi)部成員要“報發(fā)包方備案”，如果繼承人不是集體內(nèi)部成員尚須滿足“發(fā)包方同意”這一限制條件，方可發(fā)生物權(quán)變動的效果。
后兩種解釋都確認了繼承人對于承包經(jīng)營權(quán)是“繼承”而非“繼續(xù)承包”，[84]這兩種解釋并沒有矛盾之處，一種側(cè)重于物權(quán)的角度，指出“土地承包經(jīng)營權(quán)”這一用益物權(quán)因繼承而發(fā)生物權(quán)變動；另一種則側(cè)重于債法的角度，指出繼承人通過繼承概括繼受了土地承包合同的債權(quán)債務(wù)，可以視為物權(quán)變動的原因行為。這兩種解釋結(jié)合在一起，使得“繼續(xù)承包”具有了完整的“繼承”內(nèi)涵。
四、土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的法政策考量
（一）“變賬不變地”的繼承實踐：對農(nóng)戶作為承包權(quán)主體的實例分析
自1995年國務(wù)院批轉(zhuǎn)農(nóng)業(yè)部《關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系意見》的通知中“增人不增地，減人不減地，三十年不變的土地聯(lián)產(chǎn)承包制”政策長期施行以來，實踐中多采用“變賬不變地”的做法，以承包戶內(nèi)部消化的方式解決土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題。當(dāng)“戶”的成員數(shù)量減少時，可以向集體交出部分土地（部分解除合同），也可以繼續(xù)承包原土地；當(dāng)“戶”的成員有增有減但總數(shù)不變時，則維持土地現(xiàn)狀不變。這兩種情形下僅在會計賬簿上進行適當(dāng)變動。[85]例如，2008年對天津市津南區(qū)大灣村1600戶的調(diào)査中發(fā)現(xiàn)，有98%的農(nóng)戶在人口有變動時，只在會計賬簿上對人員變動作適當(dāng)記載，沒有承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)到其他戶的情況；僅2%的農(nóng)戶（為五保戶和全家遷往大城鎮(zhèn)的農(nóng)戶）向集體退還了土地，并由集體統(tǒng)一轉(zhuǎn)包到其他戶。[86]
“變賬不變地”的推行，是否影響到農(nóng)民的繼承意愿以及對法規(guī)范的理解，可以通過幾項田野調(diào)查數(shù)據(jù)進行說明。上文對天津市津南區(qū)大灣村1600戶村民的田野調(diào)查顯示，64.4%的農(nóng)民認為土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承，68.7%的農(nóng)民希望土地的使用權(quán)包括繼承權(quán)。[87]2006年對安徽省池州市轄區(qū)內(nèi)的“一區(qū)二縣”農(nóng)村的實地調(diào)査也顯示，69.5%的農(nóng)民認為土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)該可以繼承；17.6%的農(nóng)民認為不可以繼承；12.9%的農(nóng)民認為可以繼承，但對繼承人范圍要進行限制。另外，關(guān)于農(nóng)村承包地實際中可否繼承，49.6%的農(nóng)民回答可以，只有13%的農(nóng)民回答不可以，還有37.4%的農(nóng)民回答談不上繼承與不繼承，一般由與其生前共同生活的人繼續(xù)享有‘發(fā)包方不過問。[88]這表明在被調(diào)查地區(qū)，超過80%的農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權(quán)繼承持贊同態(tài)度，且實際上有80%以上的土地承包經(jīng)營權(quán)是可以繼承的。在費孝通先生曾寫就《祿村農(nóng)田》的祿村，對348戶人家按生活水平將其分為髙、中、低三檔，按1：1：1的比例隨機抽取了66戶人家進行實證調(diào)查，結(jié)果顯示100%的被調(diào)查者認為土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承。[89]從這些田野調(diào)査的數(shù)據(jù)來看，村民對土地的承包經(jīng)營權(quán)可以繼承有著高度的共識，這一點或是未來修法時需考量的因素。
因為承包戶內(nèi)部成員之間常常是具有第一繼承順位的親屬關(guān)系，即繼承人與被繼承人隸屬于同一個農(nóng)戶，所以多數(shù)情形下當(dāng)繼承發(fā)生時無需對土地承包經(jīng)營權(quán)進行實際分割變動。在這個意義上可以說“變賬不變地”是實踐中對土地承包經(jīng)營權(quán)“份額”繼承的變通做法。另外，它也符合“承包經(jīng)營以戶為單位，當(dāng)農(nóng)戶中的一人或幾人死亡，不發(fā)生繼承問題，承包地由其他家庭成員繼續(xù)承包經(jīng)營”的思路。但是，在承包權(quán)主體為農(nóng)戶的預(yù)設(shè)下，“變賬不變地”并未涉及“絕戶”時土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題；在承包權(quán)主體為個體成員的預(yù)設(shè)下，“變賬不變地”并非都導(dǎo)致合理的后果，立法者仍需考量各種可能的因素：例如繼承人超出農(nóng)戶成員范圍的情形非常普遍，不同成員的繼承人范圍各不相同。因此，“變賬不變地”這一實踐中的做法并未一攬子解決土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題。
實踐中由于“農(nóng)戶”這一概念沒有確定的內(nèi)涵與外延，立法也沒有限定農(nóng)戶成員的人數(shù)，具有何種關(guān)系的幾個家庭成員可以成立一戶，法律無法界定，農(nóng)戶內(nèi)部的人口數(shù)量及家庭成員結(jié)構(gòu)也具有隨意性，因而實踐中農(nóng)戶與內(nèi)部成員掌握土地承包經(jīng)營權(quán)的界限并非涇渭分明：有的家庭成員以個人名義承包土地，一個家庭就可能形成幾個農(nóng)村承包經(jīng)營戶；有的以家庭名義承包土地，整個家庭便組成一個農(nóng)村承包經(jīng)營戶。[90]在此背景下，以“絕戶”作為承包經(jīng)營權(quán)繼承開始的時間點，理論上雖可行，但在實踐中常導(dǎo)致較為不公和荒唐的結(jié)果。例如，甲夫婦有兩個成年兒子乙和丙，第一種情形是，假設(shè)甲夫婦與兩個兒子在承包土地時都分別立戶（法律上沒有禁止一個成年人的立戶，農(nóng)村習(xí)慣也認可），各自獲得一份土地承包經(jīng)營權(quán)。在甲夫婦都去世后（絕戶），甲夫婦承包的土地在不同的法規(guī)則適用下，可能由乙、丙單獨或共同繼續(xù)承包，也可能由發(fā)包人收回；第二種情形是，假設(shè)甲夫婦與丙生活在一起，在承包土地時被視為一個農(nóng)戶，乙單立一戶。在甲夫婦死亡時，因沒有絕戶不發(fā)生繼承問題，所有土地由丙繼續(xù)承包。如此一來，相同的法律事件（甲夫婦死亡）卻導(dǎo)致截然不同的法律后果，有悖于人情常理和社會習(xí)慣（參見“表二”）。[91]而且農(nóng)戶內(nèi)部各成員的死亡時間不一，在允許土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的預(yù)設(shè)下，獲益的僅僅是最后死亡的農(nóng)戶成員的繼承人，而之前死亡的其他所有農(nóng)戶成員的繼承人完全不具備任何針對土地權(quán)益的繼承資格。這反映了現(xiàn)有的以農(nóng)戶為承包權(quán)主體的制度確實會在實踐中造成許多實質(zhì)不合理之處。
因此，從厘清法律關(guān)系的角度出發(fā)，立法的最佳選擇仍然是把土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的時間點規(guī)定在每個農(nóng)戶成員死亡時而非絕戶之時，同時依照前文的分析，把土地承包經(jīng)營權(quán)的份額“股份化”并落實到每個農(nóng)戶成員頭上。至于在法政策選擇的層面上，土地承包經(jīng)營權(quán)是否應(yīng)該繼承、繼承人的范圍是否應(yīng)當(dāng)限定、如何避免土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承導(dǎo)致土地利用零碎化等問題，則由下文依次展開論述。
（二）土地承包經(jīng)營權(quán)繼承與否的經(jīng)濟績效分析與治理方式的轉(zhuǎn)變
土地承包人的死亡具有不可預(yù)期性，從某種程度上屬于意外事件。如果法規(guī)范否定土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性，則原定的承包期限會因承包人的死亡而突然中止，使得原承包人的生產(chǎn)和投資無法獲得預(yù)期成效甚至很難收回，也使得土地資源收歸集體重新開始“非市場化”的分配，它對于土地的經(jīng)濟績效所造成的影響與后果，是進行法政策選擇時需要衡量的重要因素。
產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性對經(jīng)濟主體投資行為的影響至關(guān)重要，產(chǎn)權(quán)通過減少不確定性、激勵約束等功能促使權(quán)利主體的投資等行為向有利于提高效率、增加產(chǎn)出等方向發(fā)展。農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度對農(nóng)民的長期投資行為的影響也是如此，在法經(jīng)濟學(xué)上稱之為“地權(quán)穩(wěn)定性效應(yīng)”：通過計量分析發(fā)現(xiàn)，地權(quán)的穩(wěn)定顯著提高農(nóng)業(yè)績效，地權(quán)穩(wěn)定性和土地產(chǎn)出的正向聯(lián)系來自于更加穩(wěn)定的地權(quán)對土地投資的激勵作用，只有在具備明確回報的前提下，投資才會活躍。農(nóng)民作為農(nóng)地長期投資的直接參與者，所做決策將直接影響投資種類的選擇，最終影響耕地資源的可持續(xù)利用狀況。農(nóng)地產(chǎn)權(quán)愈穩(wěn)定，農(nóng)戶長期投資收益預(yù)期越高，在投資行為上就會表現(xiàn)為投資增加。[92]有效的農(nóng)戶投資能夠提高農(nóng)戶生產(chǎn)效率、增加農(nóng)戶福利水平，從而推動整個農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。[93]
與此相反’不穩(wěn)定的地權(quán)使農(nóng)民對自己所擁有的地塊缺乏長期的預(yù)期。土地的承包經(jīng)營權(quán)無法繼承的作用如同一種隨機稅，它在不可預(yù)見的承包人死亡這一刻將土地拿走，同時帶走農(nóng)民投入土地的中長期投資。土地在農(nóng)戶間的單純轉(zhuǎn)移并不構(gòu)成效率的損失，但是由于附著于土地的中長期投資也同時隨之轉(zhuǎn)移，且其價值一般難以完全得到補償，土地的原所有者將會失去投資土地的信心，從而從一開始就減少對土地的投資。這樣一來，土地產(chǎn)出率下降，經(jīng)濟效益受到損害。[94]
對于法經(jīng)濟學(xué)的這一假設(shè)，近年來的調(diào)査數(shù)據(jù)進行了佐證，證明對農(nóng)地使用權(quán)預(yù)期好的農(nóng)戶與預(yù)期不好的農(nóng)戶對地塊施用有機肥的數(shù)量有明顯差異。[95]在另一組調(diào)査數(shù)據(jù)中，2000年，被調(diào)查農(nóng)戶在自留地上的有機肥施用概率和用量都要顯著高于在責(zé)任田上的相應(yīng)水平。而隨著農(nóng)業(yè)稅的減免、土地承包經(jīng)營權(quán)“長久不變”的政策化以及禁止調(diào)整承包地的穩(wěn)定化，責(zé)任田和自留地在使用期限和使用權(quán)穩(wěn)定性上的差異進一步縮?。欢译S著承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場的發(fā)展，因為“交易收益”的存在使農(nóng)戶在責(zé)任田上的長期投資激勵得到提升，所以到了2008年，被調(diào)查農(nóng)戶在兩種田上的有機肥施用概率和用量的差異已經(jīng)顯著縮小了。這表明只要農(nóng)戶手中的土地的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)存在差異，其長期投資行為就有所差異。[96]
綜上所述，否定土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承性，會對土地的經(jīng)濟績效產(chǎn)生負面影響；相反，允許土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，則會產(chǎn)生地權(quán)穩(wěn)定性效應(yīng)，顯著提高農(nóng)民的生產(chǎn)效率以及對于土地長期投資的激勵作用。因此否定土地承包經(jīng)營權(quán)可繼承性的法政策，并非從經(jīng)濟層面的考量，而應(yīng)該從國家治理鄉(xiāng)村的角度來進行觀察。
事實上，集體經(jīng)濟從來不只是農(nóng)村社區(qū)內(nèi)農(nóng)戶之間的權(quán)利合作關(guān)系，它的制度基礎(chǔ)最初不是私人之間的一種合約，而是國家控制農(nóng)村經(jīng)濟權(quán)利的一種形式。[97]20世紀80年代，農(nóng)村集體經(jīng)濟的變革從推行家庭承包責(zé)任制開始，它在法律上的體現(xiàn)就是土地承包經(jīng)營權(quán)制度。土地承包并不僅僅反映一種單純的經(jīng)濟關(guān)系，作為一種地權(quán)劃分方式，它是種種復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系的一個集結(jié)，反映了國家對于農(nóng)村啟動全面治理的過程。[98]在農(nóng)村社會中，對于地權(quán)的劃分意味著鄉(xiāng)村治理權(quán)力的劃分。國家對于鄉(xiāng)村治理的途徑和目標不同，自然就會影響到土地承包經(jīng)營權(quán)的具體規(guī)范設(shè)計，進而影響到治理權(quán)力的劃分。[99]這里就蘊含著通過治理視角來觀察土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的可能性。
國家基于治理的考量對土地承包經(jīng)營權(quán)制度的規(guī)則設(shè)計產(chǎn)生了重大影響：一方面，實行土地承包制以來，承包戶對土地的使用權(quán)被一系列法律所確立，從而擴大了承包方對于土地的自主性，使得土地的產(chǎn)出價值與交易價值都在逐年上升。中央政府穩(wěn)定土地的措施事實上正逐漸弱化基層政權(quán)對土地資源的控制權(quán)，它使得土地集體所有制——實際上是土地的基層控制——進一步虛化，變成基層政權(quán)不能控制的國家所有和農(nóng)民經(jīng)營的合一。各種承包合同制約了基層政權(quán)利用土地獲利的能力，這一變化觸及基層政權(quán)存在的基礎(chǔ)——集體對于資源的控制權(quán)與分配權(quán)，而這是基層財政備有周轉(zhuǎn)余地的重要條件。[100]
另一方面，基層政權(quán)對于集體土地的控制意味著享有對于村社共同體的治理權(quán)力，只有這樣，國家對于村社共同體的一系列政策才能貫徹下去。因而必須保留作為發(fā)包方的鄉(xiāng)村基層政權(quán)對于集體土地的一定控制權(quán)，使得基層政權(quán)享有治理權(quán)力以輔助國家對于村社共同體的治理。[101]因此，利用各種機會“回收”集體對土地資產(chǎn)的控制權(quán)，是基層政權(quán)最重視的任務(wù)之一，[102]其中，否定土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性，在承包人死亡后由集體把承包地收回，是基層政權(quán)保有對土地控制權(quán)的一種體現(xiàn)，是在基層政權(quán)與村社共同體之間結(jié)構(gòu)性利益分離的情形下，[103]國家所必然采取的治理考量。反之‘如果允許繼承土地承包經(jīng)營權(quán)，依據(jù)《物權(quán)法》第126條第二款“承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包”的規(guī)定，很有可能導(dǎo)致農(nóng)民事實上對于承包地享有“永佃”的權(quán)利，使得基層政權(quán)基本喪失對于集體土地的控制以及這種控制帶來的實際利益，這是基層政權(quán)所不愿接受的。
近些年來，為了緩解基層政權(quán)與村社共同體之間的利益沖突，國家通過“村民自治”這一手段尋求在基層政權(quán)和村社共同體之間建立共同的利益關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)。[104]這種利益關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)的重建，對于土地承包經(jīng)營權(quán)制度背后的治理策略以及具體規(guī)則的設(shè)計產(chǎn)生了重要的影響：基層政權(quán)的角色定位已經(jīng)發(fā)生變化，它只能在村社共同體成員自愿的基礎(chǔ)上進行集體利益的維護，同時為村社共同體成員提供公共服務(wù)；國家在通過各種社會保障方式增強對于村社共同體成員保障的基礎(chǔ)上，將基層政權(quán)的功能限制在公共服務(wù)功能之上。[105]隨著國家治理方式的改變，國家與基層政權(quán)都無須通過否認土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性這種方式和手段來控制集體土地，因此在法政策的層面逐漸認可土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性，就具有了合理性解釋和證成根據(jù)。
（三）限定繼承人范圍的實質(zhì)緣由：保障功能與市場機能的沖突和協(xié)調(diào)
在土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承人范圍問題上，實則隱含了農(nóng)村土地集體所有結(jié)構(gòu)中的雙重身份問題集體“成員權(quán)”（membership）與國家“市民權(quán)”（citizenship）之間的重疊與抵梧。一方面，《繼承法》第9、13條明確規(guī)定了繼承權(quán)平等和繼承遺產(chǎn)份額均等原則，不因繼承人的職業(yè)、身份、年齡等因素而區(qū)別對待，可謂市民在私法領(lǐng)域的基本權(quán)利；另一方面，《農(nóng)村土地承包法》的立法解釋[106]和司法判例把繼承權(quán)與集體的“成員權(quán)”相掛鉤，此舉因符合全體村民的利益而得到村民代表和村民大會的支持。這構(gòu)成體制內(nèi)有趣的雙重身份結(jié)構(gòu)：一方面，存在遺產(chǎn)繼承平等的市民權(quán)確認；另一方面，又存在繼承權(quán)需具備本村戶口的成員權(quán)確認。在繼承人非本集體成員的場合，成員權(quán)與市民權(quán)兩者并非互相支持，而是相互矛盾和抵牾的。[107]
雙重身份的重疊在現(xiàn)代民事立法體系中實則具備一定的合理性。在公私法匯流的趨勢之下，管制和自治之間復(fù)雜的關(guān)系使得公與私的規(guī)范糾纏不清。解決途徑之一是對普通民法與特別民法進行水平切割，[108]《繼承法》-作為普通民法，從預(yù)設(shè)的平等主體組成的市民社會出發(fā)進行抽象規(guī)范，保持政策與價值的中立，而將圈定特別目標群體和產(chǎn)業(yè)部門取向、進行管制和公共政策干預(yù)的規(guī)范留待特別民法如《農(nóng)村土地承包法》，使得立法者能夠針對具體群體進行政策選擇，以此維護自由與管制之間的界限。[109]當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，如果當(dāng)事人身份符合特別民法則優(yōu)先適用之，使政策考量因素進入到法構(gòu)造體系之中。于是需要解決的問題是，限制繼承人范圍的政策考量是什么？
在立法者看來，具有本集體經(jīng)濟組織成員身份，是繼承土地承包經(jīng)營權(quán)的前提條件。這種認識以土地承包經(jīng)營權(quán)的“成員權(quán)”特征為依據(jù)，實質(zhì)上凸顯了土地承包經(jīng)營權(quán)對于農(nóng)村集體內(nèi)部成員的社會保障功能。身份性的存在是為了實現(xiàn)其保障功能，如果保障功能不必要，則身份性也會消解大半。因此，實質(zhì)問題不在于是否要限制繼承人的范圍或者在多大程度上給予限制，而在于如何平衡土地承包經(jīng)營權(quán)的保障功能與市場機能。
土地承包經(jīng)營權(quán)所承擔(dān)的社會保障功能之所以與作為用益物權(quán)這一財產(chǎn)性權(quán)利之間存在矛盾和沖突，是因為兩者是基于完全不同的價值理念和制度基礎(chǔ)進行構(gòu)建的。既然是保障性質(zhì)，則應(yīng)以需要為前提，不需要或者失去保障基礎(chǔ)，就應(yīng)當(dāng)將權(quán)利收回；既然是無償取得，則只應(yīng)當(dāng)保障使用，而不得流轉(zhuǎn)贏利。立法者認為我國在短時間內(nèi)既不可能由其他制度取代土地保障功能以實現(xiàn)最基本的社會公平，又不能完全不顧及土地制度的利用效率。例如，《農(nóng)村土地承包法》的立法目的是強調(diào)農(nóng)村的保障與穩(wěn)定，[110]而《物權(quán)法》則是以促進土地經(jīng)濟效益的發(fā)揮為出發(fā)點，[111]以物權(quán)的自由流轉(zhuǎn)為手段促進資源的合理配置，實現(xiàn)作為財產(chǎn)權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)所具備的市場機能。從文義看，《農(nóng)村土地承包法》穩(wěn)定承包經(jīng)營權(quán)的思路是力圖通過禁止承包經(jīng)營權(quán)買賣而達到目的，而《物權(quán)法》轉(zhuǎn)換了思路，沒有移植《農(nóng)村土地承包法》第4條之規(guī)定，采取的指導(dǎo)思想是防止承包經(jīng)營權(quán)受到發(fā)包方和國家的隨意干涉，而非強調(diào)禁止流轉(zhuǎn)。[112]
我國的現(xiàn)實情況是，農(nóng)村土地利用制度，巳經(jīng)從土地承包制度初期作為解決吃飯生存問題的保障手段，轉(zhuǎn)向為作為擴大土地農(nóng)業(yè)經(jīng)濟產(chǎn)出的市場化工具。在國家財政建立的農(nóng)村社會保障體系逐步完善的背景下，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的身份性及其保障功能正在逐步弱化乃至滌除。2006年中共中央《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》明確提出：“逐步建立農(nóng)村最低生活保障制度，有條件的地方探索建立多種形式的農(nóng)村養(yǎng)老保險制度”，到2020年基本建立覆蓋城鄉(xiāng)居民的社會倮障體系。目前，農(nóng)村新型合作醫(yī)療和最低生活保障制度已經(jīng)在全國范圍內(nèi)廣泛實現(xiàn)。[113]由此可以預(yù)見，未來隨著農(nóng)村社會保障體系的建立完善，土地上承載的保障功能終將消解，土地承包經(jīng)營權(quán)會向著完全的財產(chǎn)性權(quán)利演化。[114]
然而，在現(xiàn)階段財政轉(zhuǎn)移支付有限、農(nóng)村社會保障體系尚未健全的前提下，土地承包經(jīng)營權(quán)上體現(xiàn)的生存和發(fā)展之間的矛盾仍未消除，在立法上就表現(xiàn)為力圖在確保農(nóng)村土地保障目標的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)土地的市場效益，試圖把兩大價值目標放在同一個制度之中得以實現(xiàn)。如何解決這一矛盾？本文認為，可以區(qū)分土地承包經(jīng)營權(quán)的分配與流轉(zhuǎn)兩個階段：首先，按照社會保障的需要，在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部平等分配土地承包經(jīng)營權(quán)，通過這種具有身份性的初始分配處理好起點公平問題，起到政治取向與保障功能，著眼于解決農(nóng)民的生存問題。其次，國家一旦將具有保障性質(zhì)的土地權(quán)利交給農(nóng)民后，就已經(jīng)盡到了國家義務(wù)。至于農(nóng)民自己怎樣支配自己的保障性土地權(quán)利，除了以土地用途管制為中心內(nèi)容的公共利益限制外，國家不應(yīng)再增加額外的限制，而是完全依照市場規(guī)則進行資源配置，促進物權(quán)化的土地承包經(jīng)營權(quán)最大限度地自由流轉(zhuǎn)和繼承。因為根據(jù)科斯定理：在不存在交易成本的前提下，無論如何進行初始分配，都不會影響最終的資源配置結(jié)果。[115]或者說，土地的均分在不排斥事后的自由交易時，并不影響資源配置效率。[116]因此，在自由流轉(zhuǎn)階段應(yīng)強調(diào)效率取向與市場功能，著眼于解決農(nóng)民的發(fā)展問題，盡可能排除公權(quán)力的掣肘和管制。土地利用具有很強的外部性，它不僅僅是生產(chǎn)者個人的事，所以在任何階段一律片面強調(diào)個人公平，損害了土地有效率的利用，對社會而言絕不是公平。土地只有流轉(zhuǎn)起來，才能使生產(chǎn)者的能力與其擁有的土地相匹配，才能真正實現(xiàn)公平與效率的統(tǒng)一。[117]
就二者關(guān)系而言，“初始分配”與“自由流轉(zhuǎn)”兩階段的區(qū)分與結(jié)合，應(yīng)按保障理念配置土地承包經(jīng)營權(quán)，按私權(quán)理念創(chuàng)設(shè)農(nóng)村土地利用權(quán)的制度安排，這體現(xiàn)了土地對農(nóng)民的保障和土地作為資本的雙重性，[118]將生存保障和經(jīng)濟發(fā)展兩大目標的實現(xiàn)分階段完成，而不是將兩種截然不同的價值理念與具體規(guī)則同時混同在一套農(nóng)地制度之中。如果堅持這一區(qū)分，在初始分配達致保障功能之后，作為自由流轉(zhuǎn)的方式之一，土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承無須繼續(xù)承載社會保障功能，在此基礎(chǔ)上把繼承人范圍限定在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員，就不再具有實質(zhì)正當(dāng)性理由。
（四）繼承導(dǎo)致農(nóng)地零碎化的應(yīng)對措施：“最小耕作單位”的“單嗣繼承制”
由于目前農(nóng)村多子女的現(xiàn)象較為普遍，加之民間有諸子女平分遺產(chǎn)的傳統(tǒng)，如果各個繼承人都按繼承法的規(guī)定繼承農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，可能會引起嚴重的農(nóng)地分割“零碎化”現(xiàn)象，與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)?；?、現(xiàn)代化背道而馳，不利于提高農(nóng)業(yè)效率。這不是我國意識形態(tài)背景下獨有的問—題，而是在比較法上具有相當(dāng)普遍性的問題，因為對土地的無限分割零碎化趨勢進行限制，是當(dāng)代世界各國土地立法都必須面對和解決的法政策問題。例如，《意大利民法典》第846條規(guī)定了“最小耕作單位”，對用于耕作或適宜進行耕作的土地，在轉(zhuǎn)移其所有權(quán)、分割或者以任何名義處分該土地時，以及在對該土地設(shè)定或轉(zhuǎn)移物權(quán)時，必須以最小耕作單位為基礎(chǔ)進行操作，不允許繼續(xù)向下分割和處分。[119]《葡萄牙民法典》第1376條第一款也規(guī)定：“適耕之土地不得分割成面積小于國家為每一區(qū)域所定之最低耕種面積單位之地塊?！盵120]
在德國的繼承實踐中也面臨同樣的問題，無論各繼承人是通過分割被繼承人的土地所有權(quán)而對土地“實物”進行分割，還是按其價值進行分割，均會導(dǎo)致土地分散，從而給保持良性的。農(nóng)業(yè)經(jīng)營帶來極大危險。因此，德國制定了“農(nóng)莊單獨繼承法”，以試圖避免土地零碎化的結(jié)果，同時反映了德國大部分地區(qū)的農(nóng)民繼承習(xí)慣，其基本思想是，農(nóng)莊隨繼承開始移轉(zhuǎn)至某一單獨繼承人，而對其他繼承人（即退出的繼承人）進行一次性金錢補償。金錢補償?shù)臄?shù)額可由被繼承人確定，也可參照法定的一次性補償額標準。農(nóng)莊所有權(quán)人原則上可以通過死因處分行為自由指定農(nóng)莊繼承人，該繼承人一般需具備農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。在農(nóng)莊所有權(quán)人未進行指定時則適用法定農(nóng)莊繼承人順序，在被繼承人生前長期將農(nóng)莊交與其經(jīng)營的某共同繼承人，首先享有農(nóng)莊第一順位繼承資格，其次在農(nóng)莊中工作，以準備承受該農(nóng)莊的某共同繼承人享有第二順位繼承資格，最后才適用長子繼承權(quán)或幼子繼承權(quán)制度。[121]
德國法上的解決思路類似于我國一些學(xué)者提出的“單嗣繼承制”，該制度下土地承包經(jīng)營權(quán)只能由一個子女繼承，男女有同等的繼承權(quán)，留在本社區(qū)的子女優(yōu)先繼承。[122]但這一制度設(shè)計遭到了強烈的批評，認為它既違反了平等繼承的原則，又極可能造成對農(nóng)村女性繼承權(quán)的否定。[123]另一種解決方案是共同繼承，繼承人不得對土地加以登記上的分割，即不得將同一宗土地分割為數(shù)塊，分別進行登記；或者在繼承方式上鼓勵采取部分繼承人繼承給予其他繼承人折價補償?shù)炔环指钔恋爻邪?jīng)營權(quán)的繼承方式。[124]
以上對“單嗣繼承制”的批評混淆了兩個問題：首先，土地承包經(jīng)營權(quán)是被繼承人的遺產(chǎn)，并不意味著被繼承人的遺產(chǎn)僅僅包括土地承包經(jīng)營權(quán)；其次，對土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承人范圍不加以限制，并不意味著鼓勵繼承人范圍內(nèi)的所有繼承人分割土地承包經(jīng)營權(quán)。
根據(jù)我國的實情，最佳方案是把“單嗣繼承制”與“最小耕作單位”兩者結(jié)合起來，實行“最小耕作單位”的“單嗣繼承制”（參見“表三”）。具體做法是：把每個集體經(jīng)濟組織依據(jù)自身的經(jīng)濟和農(nóng)業(yè)條件、在初始分配時平等賦予集體內(nèi)部單個成員的承包地面積視為“最小耕作單位”，也就是上文提及的土地承包經(jīng)營權(quán)“股份化”之后所形成的“一股”。在承包人死亡之時，如果被繼承的土地承包經(jīng)營權(quán)包含多塊“最小耕作單位”土地或者說包含“多股”，則允許由多名繼承人分別繼承，但每一股即每塊“最小耕作單位”土地最多只能由一個繼承人繼承，而不能繼續(xù)分割；倘若多個繼承人中只有一人繼承了“一股”土地承包經(jīng)營權(quán)，則基于繼承平等原則，其他繼承人繼承遺產(chǎn)的剩余部分，以保持每位繼承人繼承遺產(chǎn)總額的大致均衡；而現(xiàn)實困境是，在許多經(jīng)濟欠發(fā)達的農(nóng)村地區(qū)，土地承包權(quán)益可能構(gòu)成了被繼承人遺產(chǎn)的主要甚至唯一有價值的部分，在此背景下，倘若遺產(chǎn)剩余部分的價值不足以匹配土地承包經(jīng)營權(quán)’則由獲得土地承包權(quán)的繼承人對其他繼承人進行金錢補償。[125]
在第一順位繼承人的數(shù)量超過可繼承的“最小耕作單位”的土地數(shù)量時，于法定繼承情形下（即被繼承人未通過遺囑指定土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承人），如何確定哪些繼承人有權(quán)優(yōu)先繼承這些土地的承包經(jīng)營權(quán)？《農(nóng)村土地承包法》第33條和2005年農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第9條第二款規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方應(yīng)當(dāng)具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力?！痹趯W(xué)者的建議稿中，梁慧星編纂的《中國民法典草案建議稿》第457條及《中國物權(quán)法草案建議稿》第247條規(guī)定：“農(nóng)地使用權(quán)可以繼承。從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或?qū)儆谵r(nóng)業(yè)人口的繼承人，可以優(yōu)先分得農(nóng)地使用權(quán)；在被繼承人的其他財產(chǎn)不足以與該農(nóng)地使用權(quán)相當(dāng)時，可采取對非從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營或?qū)儆诜寝r(nóng)業(yè)人口的繼承人進行折價補償?shù)淖龇ā０l(fā)生農(nóng)地使用權(quán)繼承時，繼承人不得將土地進行登記上的分割，可以采取折價分割。繼承人均為非從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或非農(nóng)業(yè)人口的，在繼承農(nóng)地使用權(quán)后一年內(nèi)，應(yīng)將農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者?！盵126]王利明主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》第286條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人為公民的，其農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承，但繼承人不得改變土地的農(nóng)用目的?！盵127]簡言之，立法者與學(xué)者對于遴選有優(yōu)先繼承資格的繼承人有兩點相關(guān)聯(lián)的標準：①繼承人需具備農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力；②繼承人不能改變土地的農(nóng)用目的。
在安徽省池州市的田野調(diào)查中，被調(diào)查農(nóng)民的35.7%認為具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的人才可繼承，24.6%認為農(nóng)民才能繼承，21.6%認為只要是繼承人都可以繼承，16.8%認為與去世者共同承包的人才能繼承，4.2%不認同上述觀點。這反映出多數(shù)農(nóng)民很看重土地承包經(jīng)營權(quán)繼承人的農(nóng)民身份或經(jīng)營農(nóng)業(yè)的能力。[128]
以上的田野調(diào)査的結(jié)論和比較法上的考察與我國立法者和學(xué)者思路相同的一點在于，對繼承人農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的強調(diào)。綜合上述制度設(shè)計，本文認為可行的優(yōu)先繼承順位是：當(dāng)?shù)谝豁樜焕^承人的數(shù)量超過可繼承的“最小耕作單位”土地數(shù)量時，首先由具備農(nóng)戶內(nèi)部成員身份的繼承人享有最優(yōu)先的繼承資格；其次由本集體內(nèi)其他從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的繼承人享有次優(yōu)先的繼承資格；最后才輪到集體以外的從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的繼承人。
如果第一順位繼承人之中沒有從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的人，并沒有必要因此否定所有第一順位繼承人的繼承資格，并且把繼承范圍擴展到第二順位繼承人。因為在現(xiàn)階段耕地保護政策下，繼承人不能改變土地的農(nóng)業(yè)用途，無農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的人在繼承了土地承包經(jīng)營權(quán)后，若無意經(jīng)營農(nóng)業(yè)，完全可以通過轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、出租等方式將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，讓有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的人經(jīng)營。[129]這種流轉(zhuǎn)是一種理性經(jīng)濟人行為，更有可能使土地向本集體內(nèi)高生產(chǎn)效率農(nóng)戶移轉(zhuǎn)，使土地資源配置效率達到最佳，整體上提髙農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。若非從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的繼承人有意經(jīng)營農(nóng)業(yè)，則會投資于田野、帶給鄉(xiāng)村資本，更沒有理由通過立法進行限制。[130]
五、結(jié)論
我國現(xiàn)行法規(guī)范對于以家庭承包方式設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，僅明文規(guī)定了“承包收益可以繼承”，回避了經(jīng)營權(quán)本身能否繼承的問題，造成了“有意地制度模糊”和解釋空間，實踐中通過地方法規(guī)、立法釋義與司法裁判等方式進行補全，在規(guī)范適用層面存在諸多矛盾和沖突，需要基于立法規(guī)范從法的內(nèi)部構(gòu)造層面進行解釋協(xié)調(diào)，同時通過引入社會實證與價值判斷因素，從法政策層面對規(guī)范的實質(zhì)合理性進行考量論證。
法構(gòu)造層面的闡釋得出以下結(jié)論：土地承包經(jīng)營權(quán)形式上的主體雖為“農(nóng)戶”，但實質(zhì)意義的主體是農(nóng)戶內(nèi)部成員；承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)屬于具備“集體身份屬性”的財產(chǎn)權(quán)利，并無“人身專屬性”特征，因而可作為遺產(chǎn)得到繼承；繼承作為承包經(jīng)營權(quán)的一種流轉(zhuǎn)方式，在涉及繼承人范圍限制的問題上，一種可行的解釋路徑是交由集體區(qū)分情形進行規(guī)制：集體內(nèi)部成員以繼承人身份繼承時“報發(fā)包方備案”，而集體成員之外的繼承人繼承時需要“發(fā)包方同意”這一限制條件；對于立法上“繼續(xù)承包”的表述，既可從物權(quán)的角度解釋為土地承包經(jīng)營權(quán)因繼承而發(fā)生物權(quán)變動，也可從債法的角度解釋為繼承人概括繼受了承包合同中的債權(quán)債務(wù)，兩種解釋結(jié)合在一起，使“繼續(xù)承包”具備了“繼承”的法律內(nèi)涵。
法政策層面的考量得出以下見解：“變賬不變地”是實踐中繼承土地承包經(jīng)營權(quán)“份額”的變通做法，也符合以戶為單位承包經(jīng)營土地的立法思路，但并未涉及和解決“絕戶”時承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，在實踐中容易導(dǎo)致諸多實質(zhì)不合理的結(jié)果，繼承的最佳時間點應(yīng)該在每個農(nóng)戶成員死亡之時而非“絕戶”這一刻；在經(jīng)濟層面上，允許土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，會產(chǎn)生地權(quán)穩(wěn)定性效應(yīng)從而顯著提高農(nóng)艮的生產(chǎn)效率以及對于土地長期投資的激勵作用；從否定轉(zhuǎn)變?yōu)榭隙ń?jīng)營權(quán)的繼承性，也體現(xiàn)了國家、基層政權(quán)與村社共同體三者之間利益和治理關(guān)系的變遷，以及國家針對鄉(xiāng)村治理方式的改變；現(xiàn)階段把繼承人范圍限定在集體內(nèi)部成員的思路和做法，反映了土地承包經(jīng)營權(quán)上呈現(xiàn)的社會保障功能與市場機能的沖突，解決途徑是區(qū)分初始分配與自由流轉(zhuǎn)兩個階段，在初始分配時按保障需求平等配置土地承包經(jīng)營權(quán)，在流轉(zhuǎn)階段依照市場規(guī)則和私權(quán)理念促進土地承包經(jīng)營權(quán)的自由移轉(zhuǎn)，在此區(qū)分基礎(chǔ)上不應(yīng)再限定繼承人范圍；關(guān)于多子繼承導(dǎo)致的農(nóng)地零碎化問題，可能的應(yīng)對措施是各集體劃分土地承包經(jīng)營權(quán)的“最小耕作單位”，在“最小耕作單位”的承包經(jīng)營權(quán)上采用“單嗣繼承制”，同時處理好繼承的優(yōu)先順位、遺產(chǎn)繼承額的均衡以及對未獲得經(jīng)營權(quán)的繼承人的補償?shù)葐栴}。
【作者簡介】
汪洋，單位為清華大學(xué)法學(xué)院。
【注釋】
[63]參見黃松有主編、最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法皖出版社2007年版，第386頁。
[64]參見《農(nóng)村土地承包法》第33、37條。
[65]參見前注[16]，胡呂銀書，第216頁；前注[37]，程宗璋文，第56~63頁。
[66]參見前注[51]，郭繼書，第161頁。
[67]參見前注[2]，朱虎文，第70~80頁。
[68]有學(xué)者對發(fā)包方有權(quán)拒絕同意的情形細化如下：①土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同改變土地的農(nóng)業(yè)用途的；②受讓方不具有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營能力的；③轉(zhuǎn)讓方拒絕與在同等條件下享有優(yōu)先權(quán)的本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織其他成員簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織外的單位或者個人的；④土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同存在強迫簽訂情形。參見丁關(guān)良：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)存在的法律問題與對策建議研究——以浙江省為例”，《法治研究》2009年第8期，第12~19頁。
[69J參見《農(nóng)村土地承包法》第31、50條；《繼承法》第4條。
[70]參見前注[31]，周應(yīng)江書，第132頁。
7I）參見1985年王漢斌同志在第六屆全國人民代表大會第三次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國繼承法〉（草案）的說明》：“……這種繼續(xù)承包不能按照遺產(chǎn)繼承的辦法……”
[72]“林地家庭承包中，在家庭成員全部死亡，最后一位死亡的家庭成員的繼承人在承包期內(nèi)可以繼續(xù)承包，直至承包期滿，即林地承包經(jīng)營權(quán)及其他方式承包經(jīng)營權(quán)在承包期內(nèi)可以繼承?！眳⒁娗白6]，黃松有主編書，第376~382頁。
[73]陳小君：《農(nóng)村土地問題立法研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2012年版，第205頁。
74]參見前注[49]，郭明瑞、房紹坤書，第44頁。
[75]同上，第60頁。
[76]同上，第91頁。
[77]參見陳葦主編：《婚姻家庭繼承法》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第295頁；江平主編：《中國土地立法研究》，法律出版社1999年版，第306頁。
[78]《繼承法新解讀》，中國法制出版社2007年版，第11頁。
[79]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第495頁。
[80]參見崔建遠：《合同法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第219頁；張平華、劉耀東：《繼承法原理》，中國法制出版社2009年版，第83頁。
[81]參見房紹坤、范李瑛、張洪波：《婚姻家庭與繼承法》，中國人民犬學(xué)出版社2010年版，第213頁。
[82）參見前注[63]，黃松有主編、最高人民法院物權(quán)法研究小組編著書，第73頁。
[83]參見謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第451、493頁；債權(quán)的轉(zhuǎn)讓有一定的限制，而物權(quán)的轉(zhuǎn)讓則一般沒有限制，這是物權(quán)與債權(quán)的主要區(qū)別之一。參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第38頁。
[84]郭明瑞、房紹坤、關(guān)禱：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第11~12頁。
[85]同上注。
[86]參見石勝亮：“土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承：流轉(zhuǎn)的依據(jù)與對策”，《中國土地科學(xué)》2010年第1期，第27~30頁。
[87]同上注。
88]參見韓志才：“土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題實證調(diào)查分析以安徽省池州市實地調(diào)査為例”，《池州師專學(xué)報》2007年第4期，第20~22頁。
[89]參見張鈞：“土地承包經(jīng)營權(quán)繼承法律問題研究”，《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2010年第2期，第71~75頁。
[90]參見前注[32]，任丹麗書，第83頁。
[91]參見前注[34]，王菊英文，第24~29頁。
[92]參見姚洋：《土地、制度和農(nóng)業(yè)發(fā)展》，北京大學(xué)出版社2004年版，第1~25頁。
[93]參見朱喜、史清華、李銳：“轉(zhuǎn)型時期農(nóng)戶的經(jīng)營投資行為：以長三角15村跟蹤觀察農(nóng)戶為例”，《經(jīng)濟學(xué)（季刊）》2010年第1期，第713~732頁。
94）參見前注[92]，姚洋書，第1~25頁。
[95]詳細數(shù)據(jù)參見黃季焜、郜亮亮等：《中國的農(nóng)地制度、農(nóng)地流轉(zhuǎn)和農(nóng)地投資》，格致出版社2012年版，第83頁。
[96]同上，第208頁。
[97]參見周其仁：“中國農(nóng)村改革：國家和所有權(quán)關(guān)系的變化個經(jīng)濟制度變遷史的回顧（上）”，
《管理世界》1995年第3期，第178~189、219-220M；周其仁：“中國農(nóng)村改革：國家和所有權(quán)關(guān)系的變化個經(jīng)濟制度變遷史的回顧（下）”，《管理世界》1995年第4期，第147~155頁。
[98]參見趙曉力：“通過合同的治理——80年代以來中國基層法院對農(nóng)村承包合同的處理”，《中國社會科學(xué)》2000年第2期，第120~132頁。
[99]參見前注[2]，朱虎文，第TO~80頁。
[100]參見張靜：《基層政權(quán)鄉(xiāng)村制度諸問題》，上海人民出版社2007年版，第275頁。
[101]參見前注[2]，朱虎文，第TO頁。
[102]參見前注[100]，張靜書，第62頁。
[103]基層政權(quán)與村社共同體之間的利益關(guān)系，從我國古代相互依賴所形成的“保護性經(jīng)紀”關(guān)系，到了清末以后基層政權(quán)的合法性來源上移至國家權(quán)威的授權(quán)而被“官僚化”，基層政權(quán)與村社共同體之間形成了“掠奪性經(jīng)紀”關(guān)系，而出現(xiàn)利益的結(jié)構(gòu)性分離。這樣一種結(jié)構(gòu)使國家經(jīng)常面臨不可跨越的治理矛盾：一方面，為協(xié)調(diào)基層沖突和政治問題，它不得不采用各種方法限制基層政權(quán)的恣意行為，另一方面，國家又不得不依賴基層政權(quán)從事具體的治理，這又等于支持了基層權(quán)威的合法性，助長了他們的權(quán)力。同上，第26~45頁。
[104]如此一來基層政權(quán)治理權(quán)力的授權(quán)來源由此就又轉(zhuǎn)移到村社共同體成員之上，這有利于扭轉(zhuǎn)基層組織管理者與村社共同體成員的結(jié)構(gòu)性利益分離甚至沖突狀況，重建它們的利益關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)。參見前注[2]，朱虎文，第79~80頁。
[105]同上注。
106]參見前注[7]，顧昂然文，第360~361頁。
[107]參見前注[100]，張靜書，第300頁。
[108]參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第79頁。
[109]同上，第90頁。
[110]參見《農(nóng)村土地承包法》第1條（立法目的）：“為穩(wěn)定和完善以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，維護農(nóng)村土地承包當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)村社會穩(wěn)定?！?/p>
[111]參見《物權(quán)法》第1條：“為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！?/p>
[112]《農(nóng)村土地承包法》第4條：“國家依法舞護農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定。農(nóng)村土地承包后，土地的所有權(quán)性質(zhì)不變。承包地不得買賣。”參見劉俊、胡大武：“中國農(nóng)村土地承包經(jīng)營法律制度研究——以土地承包經(jīng)營權(quán)為中心”，載蔡繼明、鄺梅主編：《論中國土地制度改革——中國土地制度改革國際研討會論文集》，中國財政經(jīng)濟出版社2009年版，第87~113頁。
[113]“在試點五年內(nèi)，將新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度實現(xiàn)全面覆蓋，各級財政對參合農(nóng)民的補助由2003年20元每人每年提高到2012年240元每人每年。截至2011年底，參合人數(shù)達到8.32億人，政策范圍內(nèi)住院費用報銷比例達到70%左右。新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險經(jīng)過3年試點，與城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險同時在全國范圍內(nèi)啟動制度全覆蓋，1億多城鄉(xiāng)老人按月領(lǐng)取國家發(fā)放的基礎(chǔ)養(yǎng)老金?！眳⒁姟爸醒胴斦r(nóng)’投人穩(wěn)定增長保障機制逐步形成完善”，載中華人民共和國財政部網(wǎng)站，最后訪問時間：2012年10月25日。
[114]參見前注[34]，王菊英文，第24~29頁。
[115）參見[美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯，格致出版社2009年版，第96頁及以下。
[116]參見前注[92]，姚洋書，第1~25頁。
[117）可流轉(zhuǎn)的土地產(chǎn)權(quán)能產(chǎn)生兩種效應(yīng)：邊際產(chǎn)出拉平效應(yīng)與交易收益效應(yīng)。一方面，土地產(chǎn)權(quán)的自由流轉(zhuǎn)能促使土地邊際產(chǎn)出較小的農(nóng)戶將土地出租給邊際產(chǎn)出較高的農(nóng)戶；另一方面，土地產(chǎn)權(quán)的自由交易能增加土地擁有者找到土地需求者的概率，增加土地投資實現(xiàn)其價值的概率，進而提髙農(nóng)民進行土地投資的積極性，形成交易收益效應(yīng)。因此應(yīng)當(dāng)盡可能降低農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的交易費用，取消對土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的不當(dāng)限制。參見錢忠好：《中國農(nóng)村土地制度變遷和創(chuàng)新研究（續(xù)）》，社會科學(xué)文獻出版社2005年版，第260~264頁。
[118]參見前注[112]，劉俊、胡大武文，第87~113頁。
[119]中譯本參見費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第210頁。
[120]中譯本參見唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京大學(xué)出版社2009年版，第236頁。
[121]參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯’法律出版社2004年版‘第589-592頁。
[122]參見王蜀黔：“論中國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承”，《貴州師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第5期，第65~70頁。
[123]參見前注[51]，郭繼書，第166頁。
[124]參見前注[89]，張鈞文，第71~75頁。
[125]借鑒德國法的經(jīng)驗，金錢補償額可由被繼承人確定，也可參照法定的一次性補償額標準。還應(yīng)當(dāng)考慮剩余的承包期限的長短、承包土地的正常收益、繼承人的經(jīng)濟狀況等因素，使補償數(shù)額公平合理。參見前注[16]，胡呂銀書，第2頁。
[126]參見前注50]，梁慧星書，第463頁；梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2004年版，第264頁。
[127]參見王利明：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第378頁。
[128]參見前注[88]，韓志才文，第20~22頁。
[129]而且如果無農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的繼承人屬于限制行為能力人或無行為能力人等弱勢群體，拒絕他們對土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，只會讓他們陷人更為貧困的境地，只有承認其繼承權(quán)，才能更好地保障無行為能力、限制行為能力的人和年老體弱之人的合法權(quán)益。依據(jù)《繼承法》第19條之規(guī)定，剝奪了缺乏勞動能力沒有生活來源的人的繼承權(quán)的遺囑是無效的。參見前注[34]，王菊英文，第24~29頁。
[130]農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營應(yīng)該是一種職業(yè)選擇，而與是否是城鎮(zhèn)或農(nóng)村戶籍無涉。認為只有農(nóng)村戶口的人才能繼承土地承包經(jīng)營權(quán)，限制非農(nóng)戶口人繼承的思想，仍然是城鄉(xiāng)二元戶籍分割管理思維模式的反映。允許非農(nóng)戶口的人獲得土地承包經(jīng)營權(quán)以投資于土地和農(nóng)業(yè)，有利于消弭長期以來因城鄉(xiāng)人為分隔導(dǎo)致的經(jīng)濟、文化、生活、心理巨大差異的社會結(jié)構(gòu)性裂痕。同上，第24~29頁。
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梁開貴律師，北京京平律師事務(wù)所專職律師，北京市律師協(xié)會陽光六、七期成員，海淀區(qū)律師協(xié)會青工委委員，中國人民大學(xué)律師學(xué)院校友。執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：土地征收、房屋拆遷、土地爭議、行政復(fù)議、行政訴訟、法律顧問。電話：13910368757，QQ：13910368757或1874735391，微信公眾號：lkg-lawyer，微信號：13910368757，郵箱：13910368757@163.com，傳真：010-68945339，中國征地拆遷行政復(fù)議訴訟網(wǎng)：http://user.qzone.qq.com/187473
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