裁判要旨
利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信的行為，同時構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪和詐騙罪，根據(jù)對想象競合犯從一重罪處罰的原則，應(yīng)當(dāng)以基準(zhǔn)刑較重的詐騙罪對行為人定罪處罰。
案情
2013年5月，被告人王偉龍受其朋友“蘇老板”的指使，從“蘇老板”處收到“偽基站”裝置并學(xué)會使用后，邀另一被告人黃少偉加入，由黃少偉租一部轎車作為出行工具，并負(fù)責(zé)開車。兩人均從“蘇老板”處領(lǐng)取每月4000元工資。從2013年5月29日上午至次日上午，王偉龍用“偽基站”裝置在江西省贛縣發(fā)送詐騙短信共計65580條。2013年11月29日，王偉龍到公安機關(guān)投案，并如實供述了其主要犯罪事實。
裁判
江西省贛縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王偉龍、黃少偉利用竊聽專用器材發(fā)送詐騙短信共計65580條，屬具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。被告人王偉龍能自動投案，如實供述罪行，屬自首，且由于其意志以外的原因而使詐騙未得逞，屬詐騙未遂，依法可以減輕處罰。被告人黃少偉能自愿認(rèn)罪，如實供述，在共同犯罪過程中，起了次要、輔助作用，屬從犯，且由于其意志以外的原因而使詐騙未得逞，屬詐騙未遂，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。遂作出一審判決：以詐騙罪判處王偉龍有期徒刑四年，并處罰金5000元；以詐騙罪判處黃少偉有期徒刑兩年，并處罰金2000元。一審宣判后，王偉龍和黃少偉均不服，提出上訴。
江西省贛州市中級人民法院以原判認(rèn)定事實及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法為由，裁定駁回上訴，維持原判。
評析
本案的爭議焦點在于：被告人王偉龍、黃少偉使用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信的行為是構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪還是詐騙罪。法院認(rèn)為，對兩被告人應(yīng)以詐騙罪定罪量刑，主要理由如下：
1.王偉龍與黃少偉的行為構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪
“偽基站”設(shè)備是未取得電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)許可和無線電發(fā)射設(shè)備型號核準(zhǔn)的非法無線電通信設(shè)備，具有搜取手機用戶信息，強行向不特定用戶手機發(fā)送短信息等功能，使用過程中會非法占用公眾移動通信頻率，局部阻斷公眾移動通信網(wǎng)絡(luò)信號。刑法第一百二十四條第一款規(guī)定：破壞公用電信設(shè)施，危害公共安全的，處三年以上七年以下有期徒刑；造成嚴(yán)重后果的，處七年以上有期徒刑。《最高人民法院關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《電信解釋》）第一條、第二條分別對破壞公用電信設(shè)施罪中分屬兩個量刑幅度的相應(yīng)情形作了具體規(guī)定。根據(jù)《電信解釋》第一條第（二）項和第二條第（二）項的規(guī)定，本案被告人王偉龍、黃少偉非法使用“偽基站”設(shè)備，向不特定對象發(fā)送詐騙短信65580條的行為，構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪。
2.王偉龍與黃少偉的行為同時構(gòu)成詐騙罪
刑法第二百六十六條對詐騙罪規(guī)定了三個量刑幅度，分別是三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或者無期徒刑。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙解釋》）第五條規(guī)定，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但發(fā)送詐騙信息五萬條以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。本案中，王偉龍與黃少偉明知“蘇老板”要求其發(fā)送的是詐騙短信，仍然積極通過“偽基站”設(shè)備向不特定多數(shù)人發(fā)送多達(dá)65580條短信，以達(dá)到非法占有他人財物的目的，其行為符合刑法第二百六十六條和《詐騙解釋》的規(guī)定，不僅構(gòu)成詐騙罪（未遂），而且屬其他特別嚴(yán)重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
3.應(yīng)當(dāng)對王偉龍與黃少偉以基準(zhǔn)刑較重的詐騙罪定罪處罰
想象競合犯也稱觀念的競合、想象的數(shù)罪，是指基于一個罪過，實施一個犯罪行為，同時侵犯數(shù)個犯罪客體，觸犯數(shù)個罪名的情況。對想象競合犯，除法律或司法解釋有明確規(guī)定外，一般采取的是“從一重罪處斷”原則，按行為所觸犯的數(shù)個罪名中法定刑最重的罪名定罪處刑。所謂法定刑最重的罪名，不應(yīng)是指各罪名所對應(yīng)的刑法分則各條文中所規(guī)定的各最高量刑幅度中的最高刑，借用《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中基準(zhǔn)刑的概念，應(yīng)是指根據(jù)基本犯罪事實和其他影響犯罪構(gòu)成的事實所確定的基準(zhǔn)刑最重的罪名，這樣才更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。本案中，王偉龍和黃少偉基于一個非法占有的罪過，實施了同一個利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信的犯罪行為，觸犯了破壞公用電信設(shè)施罪和詐騙罪兩個罪名，屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)對兩被告人從一重罪處罰。因兩被告人所觸犯的破壞公用電信設(shè)施罪的基準(zhǔn)刑最高為七年以上有期徒刑，而兩人所觸犯的詐騙罪的基準(zhǔn)刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，所以應(yīng)當(dāng)對其以基準(zhǔn)刑較重的詐騙罪進(jìn)行定罪和量刑。
本案案號：（2014）贛刑初字第76號，（2014）贛中刑二終字第126號
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