《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定：“常駐代表機(jī)構(gòu)租用房屋、聘請(qǐng)工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國政府指定的其它單位辦理?！币虼?，包括辦事處在內(nèi)的外企常駐機(jī)構(gòu)，聘請(qǐng)工作人員，應(yīng)當(dāng)通過特定的勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)辦理，由特定的勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系，由該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)及用工手續(xù)（費(fèi)用可以由常駐機(jī)構(gòu)出）。無法人資格的外企分支機(jī)構(gòu)無權(quán)直接聘用人員。我國《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法?！庇纱丝磥?，外國公司代表處不屬于《勞動(dòng)合同法》所規(guī)定的用人單位，其雇傭員工只能通過特定的勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)辦理，由特定的勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系。
但是，《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》的制定是有一定歷史背景的，這部暫行規(guī)定是在1980年10月30日開始施行的，而當(dāng)時(shí)的立法用意可能是改革開放剛開始，建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要引起外資，避免不了要允許外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)進(jìn)駐，但是出于政治和意思形態(tài)的考慮，又擔(dān)心這些代表機(jī)構(gòu)搞破壞，想要對(duì)外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)進(jìn)行控制，于是就制定了這樣一個(gè)暫行的管理規(guī)定。只是時(shí)至今日，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，國家早已經(jīng)放寬了對(duì)外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的控制，現(xiàn)實(shí)情況時(shí)這個(gè)暫行的規(guī)定往往起不到監(jiān)控的作用。現(xiàn)時(shí)多是外事服務(wù)機(jī)構(gòu)只負(fù)責(zé)蓋章和收費(fèi)，根本沒有監(jiān)管，很多時(shí)候常常是外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)自己先聘好人，只是去外事服務(wù)機(jī)構(gòu)蓋章交費(fèi)走個(gè)程序而已。更有甚者，現(xiàn)在很多外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)根本連蓋章交費(fèi)這樣的基本程序都沒有去辦，該暫行規(guī)定名存實(shí)亡，其唯一的用處可能就是被外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)用來當(dāng)做自己不用承擔(dān)《勞動(dòng)合同法》責(zé)任的擋箭牌。
當(dāng)前無論是從立法解釋還是司法實(shí)踐，都認(rèn)為外國公司代表處沒有直接雇用勞動(dòng)者的資格，不承認(rèn)員工與代表處存在勞動(dòng)合同。這種情況對(duì)外國公司代表處和員工兩方面都有影響。
對(duì)員工而言，存在以下兩種情況：其一，如果外國公司代表處在雇傭員工時(shí)通過特定的勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)辦理，由特定的勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系，這樣形成了勞務(wù)派遣關(guān)系。這種情況下，員工成為勞務(wù)派遣工，依然可以適用勞動(dòng)法來維護(hù)自己的合法權(quán)益。但是，勞務(wù)派遣的員工本來維權(quán)就存在一定的障礙，往往形成用人單位和用工單位相互推諉等尷尬局面，導(dǎo)致員工維權(quán)難。其二，那就是外國公司代表處違反我國法律規(guī)定，直接雇用勞動(dòng)者，與勞動(dòng)者簽訂“勞動(dòng)合同”。這種情況下，當(dāng)員工與代表處發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，勞動(dòng)者則不能援用勞動(dòng)法來保護(hù)自己，所謂的“勞動(dòng)合同”只能適用合同法和民法通則等一般的法律來調(diào)整。這時(shí)，勞動(dòng)者根本不可能援引勞動(dòng)法為保護(hù)勞動(dòng)者所作的特別規(guī)定來維護(hù)自己，比如要求未簽勞動(dòng)合同雙倍工資、解除合同補(bǔ)償金等。
對(duì)外國公司代表處而言：第一，增加了用工成本。由于代表處不能直接雇用員工，只能通過特定的勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)辦理，由特定的勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系，所以本來可以直接簽訂勞動(dòng)合同的，只能通過勞務(wù)派遣的方式來完成。這樣使得法律關(guān)系變的復(fù)雜，成本也增加。第二，外國公司代表處往往利用勞動(dòng)者不熟悉勞動(dòng)法的弱勢(shì)，跟員工直接簽訂所謂的“勞動(dòng)合同”，雙方一旦發(fā)生爭(zhēng)議，則排除了勞動(dòng)法的適用，員工難以維權(quán)，外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)把這個(gè)用來當(dāng)自己不用承擔(dān)《勞動(dòng)合同法》責(zé)任的擋箭牌。
那如何解決當(dāng)前的規(guī)定帶來的不利影響呢，可以從以下三個(gè)方面來分析：
第一，立法層面。對(duì)不合時(shí)宜的立法做出及時(shí)的修改甚至廢除，做出更符合當(dāng)前社會(huì)實(shí)際以及保護(hù)勞動(dòng)者需要的規(guī)定。
第二，加強(qiáng)監(jiān)管。既然規(guī)定了，那么就要使之行之有效。既然規(guī)定外國公司代表處采用勞務(wù)派遣方式雇用員工，那么應(yīng)該對(duì)這種方式進(jìn)行監(jiān)管，不要使之成為規(guī)避勞動(dòng)法的工具。
第三，司法層間。如果某些外國公司代表處從事實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)，那么，盡管其形式上還是代表處，但實(shí)質(zhì)上已經(jīng)超出代表處的職責(zé)范圍，成為分支機(jī)構(gòu)等，不再具備我國規(guī)定采用勞務(wù)派遣方式聘用員工的資格。這種情況下，依據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則，可以將外國公司作為用人單位，認(rèn)定其與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系。
外國人在中國就業(yè)規(guī)定
北京是在華工作外國人集中的地方，但很多外國人并不符合在華工作的條件，一般是以短期護(hù)照在華打短工臨工，而用人單位出于成本和急需“人才”考慮，也往往忽略了對(duì)“人才”嚴(yán)格的考察和對(duì)就業(yè)流程嚴(yán)格的對(duì)待。其實(shí)，這一方面的法律國家是有明文規(guī)定的，只不過，很多的單位出于多方面考慮沒有遵循?，F(xiàn)公布該法律，了解從事無害的。
外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定
第一章總則
第一條為加強(qiáng)外國人在中國就業(yè)的管理，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，制定本規(guī)定。
第二條本規(guī)定所稱外國人，指依照《中華人民共和國國籍法》規(guī)定不具有中國國籍的人員。
本規(guī)定所稱外國人在中國就業(yè)，指沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會(huì)勞動(dòng)并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的行為。
第三條本規(guī)定適用于在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人和聘用外國人的用人單位。
本規(guī)定不適用于外國駐華使、領(lǐng)館和聯(lián)合國駐華代表機(jī)構(gòu)、其他國際組織中享有外交特權(quán)與豁免的人員。
第四條各省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動(dòng)行政部門及其授權(quán)的地市級(jí)勞動(dòng)行政部門負(fù)責(zé)外國人在中國就業(yè)的管理。
第二章就業(yè)許可
第五條用人單位聘用外國人須為該外國人申請(qǐng)就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》（以下簡(jiǎn)稱許可證書）后方可聘用。
第六條用人單位聘用外國人從事的崗位應(yīng)是有特殊需要，國內(nèi)暫缺適當(dāng)人選，且不違反國家有關(guān)規(guī)定的崗位。
用人單位不得聘用外國人從事營業(yè)性文藝演出，但符合本規(guī)定第九條第三項(xiàng)規(guī)定的人員除外。
第七條外國人在中國就業(yè)須具備下列條件：（一）年滿18周歲，身體健康；（二）具有從事其工作所必須的專業(yè)技能和相應(yīng)的工作經(jīng)歷；（三）無犯罪記錄；（四）有確定的聘用單位；（五）持有有效護(hù)照或能代替護(hù)照的其他國際旅行證件（以下簡(jiǎn)稱代替護(hù)照的證件）。
第八條在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持職業(yè)簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后取得《外國人就業(yè)證》（以下簡(jiǎn)稱就業(yè)證）和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。
未取得居留證件的外國人（即持F、L、C、G字簽證者）、在中國留學(xué)、實(shí)習(xí)的外國人及持職業(yè)簽證外國人的隨行家屬不得在中國就業(yè)。特殊情況，應(yīng)由用人單位按本規(guī)定規(guī)定的審批程序申領(lǐng)許可證書，被聘用的外國人憑許可證書到公安機(jī)關(guān)改變身份，辦理就業(yè)證、居留證后方可就業(yè)。
外國駐中國使、領(lǐng)館和聯(lián)合國系統(tǒng)、其他國際組織駐中國代表機(jī)構(gòu)人員的配偶在中國就業(yè)，應(yīng)按《中華人民共和國外交部關(guān)于外國駐中國使領(lǐng)館和聯(lián)合國系統(tǒng)組織駐中國代表機(jī)構(gòu)人員的配偶在中國任職的規(guī)定》執(zhí)行，并按本條第二款規(guī)定的審批程度辦理有關(guān)手續(xù)。
許可證書和就業(yè)證由勞動(dòng)部統(tǒng)一制作。
第九條凡符合下列條件之一的外國人可免辦就業(yè)許可證和就業(yè)證；
（一）由我政府直接出資聘請(qǐng)的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，或由國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位出資聘請(qǐng)，具有本國或國際權(quán)威技術(shù)管理部門或行業(yè)協(xié)會(huì)確認(rèn)的高級(jí)技術(shù)職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人；
（二）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準(zhǔn)證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員；
（三）經(jīng)文化部批準(zhǔn)持《臨時(shí)營業(yè)演出許可證》進(jìn)行營業(yè)性文藝演出的外國人。
第十條凡符合下列條件之一的外國人可免辦許可證書，入境后憑職業(yè)簽證及有關(guān)證明直接辦理就業(yè)證：
（一）按照我國與外國政府間、國際組織間協(xié)議、協(xié)定，執(zhí)行中外合作交流項(xiàng)目受聘來中國工作的外國人；
（二）外國企業(yè)常駐中國代表機(jī)構(gòu)中的首席代表、代表。
第三章申請(qǐng)與審批
第十一條用人單位聘用外國人，須填寫《聘用外國人就業(yè)申請(qǐng)表》（以下簡(jiǎn)稱申請(qǐng)表），
向其與勞動(dòng)行政主管部門同級(jí)的行業(yè)主管部門（以下簡(jiǎn)稱行業(yè)主管部門）提出申請(qǐng)，并提供
下列有效文件：
（一）擬聘用的外國人履歷證明；（二）聘用意向書；（三）擬聘用外國人原因的報(bào)告；（四）擬聘用的外國人從事該項(xiàng)工作的資格證明；（五）擬聘用的外國人健康狀況證明；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他文件。
行業(yè)主管部門應(yīng)按照本規(guī)定第六條、第七條及有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行審批。
第十二條經(jīng)行業(yè)主管部門批準(zhǔn)后，用人單位應(yīng)持申請(qǐng)表到本單位所在地區(qū)的省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)行政部門或其授權(quán)的地市級(jí)勞動(dòng)行政部門辦理核準(zhǔn)手續(xù)。省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)行政部門或授權(quán)的地市級(jí)勞動(dòng)行政部門應(yīng)指定專門機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱發(fā)證機(jī)關(guān)）具體負(fù)責(zé)簽發(fā)許可證書工作。發(fā)證機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)行業(yè)主管部門的意見和勞動(dòng)力市場(chǎng)的需求狀況進(jìn)行核準(zhǔn)，并在核準(zhǔn)后向用人單位簽發(fā)許可證書。
第十三條中央級(jí)用人單位、無行業(yè)主管部門的用人單位聘用外國人，可直接到勞動(dòng)行政部門發(fā)證機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)和辦理就業(yè)許可手續(xù)。
外商投資企業(yè)聘雇外國人，無須行業(yè)主管部門審批，可憑合同、章程、批準(zhǔn)證書、營業(yè)執(zhí)照和本規(guī)定第十一條所規(guī)定的文件直接到勞動(dòng)行政部門發(fā)證機(jī)關(guān)申領(lǐng)許可證書。
第十四條獲準(zhǔn)聘用外國人的用人單位，須由被授權(quán)單位向擬聘用的外國人發(fā)出通知簽證函及許可證書，不得直接向擬聘用的外國人發(fā)出許可證書。
第十五條獲準(zhǔn)來中國就業(yè)的外國人，應(yīng)憑勞動(dòng)部簽發(fā)的許可證書、被授權(quán)單位的通知函電及本國有效護(hù)照或能代替護(hù)照的證件，到中國駐外使、領(lǐng)館、處申請(qǐng)職業(yè)簽證。
凡符合本規(guī)定第九條第一項(xiàng)規(guī)定的人員，應(yīng)憑被授權(quán)單位的通知函電申請(qǐng)職業(yè)簽證；凡符合第九條第二項(xiàng)規(guī)定的人員，應(yīng)憑中國海洋石油總公司簽發(fā)的通知函電申請(qǐng)職業(yè)簽證；凡符合第九條第三項(xiàng)規(guī)定的人員，應(yīng)憑有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府外事辦公室的通知函電和文化部的批件（徑發(fā)有關(guān)駐外使、領(lǐng)館、處）申請(qǐng)職業(yè)簽證。
凡符合本規(guī)定第十條第一款規(guī)定的人員，應(yīng)憑被授權(quán)單位的通知函電和合作交流項(xiàng)目書申請(qǐng)職業(yè)簽證；凡符合第十條第二項(xiàng)規(guī)定的人員，應(yīng)憑被授權(quán)單位的通知函電和工商行政管理部門的登記證明申請(qǐng)職業(yè)簽證。
第十六條用人單位應(yīng)在被聘用的外國人入境后十五日內(nèi)，持許可證書、與被聘用的外國人簽訂的勞動(dòng)合同及其有效護(hù)照或能代替護(hù)照的證件到原發(fā)證機(jī)關(guān)為外國人辦理就業(yè)證，并填寫《外國人就業(yè)登記表》。
就業(yè)證只在發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域內(nèi)有效。
第十七條已辦理就業(yè)證的外國人，應(yīng)在入境后三十日內(nèi)，持就業(yè)證到公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理居留證。居留證件的有效期限可根據(jù)就業(yè)證的有效期確定。
第四章勞動(dòng)管理
第十八條用人單位與被聘用的外國人應(yīng)依法訂立勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同的期限最長(zhǎng)不得超過五年。勞動(dòng)合同期限屆滿即行終止，但按本規(guī)定第十九條的規(guī)定履行審批手續(xù)后可以續(xù)訂。
第十九條被聘用的外國人與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同期滿時(shí)，其就業(yè)證即行失效。如需續(xù)訂，該用人單位應(yīng)在原合同期滿前三十日內(nèi)，向勞動(dòng)行政部門提出延長(zhǎng)聘用時(shí)間的申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)并辦理就業(yè)證延期手續(xù)。
第二十條外國人被批準(zhǔn)延長(zhǎng)在中國就業(yè)期限或變更就業(yè)區(qū)域、單位后，應(yīng)在十日內(nèi)到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)辦理居留證件延期或變更手續(xù)。
第二十一條被聘用的外國人與用人單位的勞動(dòng)合同被解除后，該用人單位應(yīng)及時(shí)報(bào)告勞動(dòng)、公安部門交還該外國人的就業(yè)證和居留證件，并到公安機(jī)關(guān)辦理出境手續(xù)。
第二十二條用人單位支付所聘用外國人的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。
第二十三條在中國就業(yè)的外國人的工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生以及社會(huì)保險(xiǎn)按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
第二十四條外國人在中國就業(yè)的用人單位必須與其就業(yè)證所注明的單位相一致。
外國人在發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位但仍從事原職業(yè)的，須經(jīng)原發(fā)證機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并辦理就業(yè)證變更手續(xù)。
外國人離開發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域就業(yè)或在原規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位且從事不同職業(yè)的，須重新辦理就業(yè)許可手續(xù)。
第二十五條因違反中國法律被中國公安機(jī)關(guān)取消居留資格的外國人，用人單位應(yīng)解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)部門應(yīng)吊銷就業(yè)證。
第二十六條用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動(dòng)法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》處理。
第二十七條勞動(dòng)行政部門對(duì)就業(yè)證實(shí)行年檢。用人單位聘用外國人就業(yè)每滿一年，應(yīng)在期滿前三十日內(nèi)到勞動(dòng)行政部門發(fā)證機(jī)關(guān)位聘用的外國人辦理就業(yè)證年檢手續(xù)。逾期未辦的，就業(yè)證自行失效。
外國人在中國就業(yè)期間遺失或損壞其就業(yè)證的，應(yīng)立即到原發(fā)證機(jī)關(guān)辦理掛失、補(bǔ)辦或換證手續(xù)。
第五章罰則
第二十八條對(duì)違反本規(guī)定未申領(lǐng)就業(yè)證擅自就業(yè)的外國人和未辦理許可證書擅自聘用外國人的用人單位，由公安機(jī)關(guān)按《中華人民共和國外國人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》第四十四條處理。
第二十九條對(duì)拒絕勞動(dòng)行政部門檢查就業(yè)證、擅自變更用人單位、擅自更換職業(yè)、擅自延長(zhǎng)就業(yè)期限的外國人，由勞動(dòng)行政部門收回其就業(yè)證，并提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)取消其居留資格。對(duì)需該機(jī)關(guān)遣送出境的，遣送費(fèi)用由聘用單位或該外國人承擔(dān)。
第三十條對(duì)偽造、涂改、冒用、轉(zhuǎn)讓、買賣就業(yè)證和許可證的外國人和用人單位，由勞動(dòng)行政部門收繳就業(yè)證和許可證書，沒收其非法所得，并處以一萬元以上十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
第三十一條發(fā)證機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門的工作人員濫用職權(quán)、非法收費(fèi)、徇私舞弊，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，給予行政處分。
第六章附則
第三十二條中國的臺(tái)灣和香港、澳門地區(qū)居民在內(nèi)地就業(yè)按《臺(tái)灣和香港、澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》執(zhí)行。
第三十三條外國人在中國的臺(tái)灣和香港、澳門地區(qū)就業(yè)不適用本規(guī)定。
第三十四條禁止個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和公民個(gè)人聘用外國人。
第三十五條省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)行政部門可會(huì)同公安等部門依據(jù)本規(guī)定制定本地區(qū)的實(shí)施細(xì)則，并報(bào)勞動(dòng)部、公安部、外交部、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部備案。
第三十六條本規(guī)定由勞動(dòng)部解釋。
第三十七條本規(guī)定自1996年5月1日起施行。原勞動(dòng)人事部和公安部1987年10月5日頒發(fā)的《關(guān)于未取得居留證件的外國人和來中國留學(xué)的外國人在中國就業(yè)的若干規(guī)定》同時(shí)廢止。
北京邢珂銘律師微講堂
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邢珂銘律師執(zhí)業(yè)心得：從千絲萬縷的聯(lián)系中找出問題的關(guān)鍵，不發(fā)則已，一擊必中。 從錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系中找出案情的脈絡(luò)，提綱挈領(lǐng)，力挽狂瀾。
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公司顧問專家，民商事資深律師。專業(yè)研究公司法、勞動(dòng)法、合同法，現(xiàn)為中國規(guī)模最大、專業(yè)服務(wù)能力最強(qiáng)律師事務(wù)所北京盈科律師事務(wù)所律師。邢律師從業(yè)近十載，數(shù)百成功案件經(jīng)驗(yàn)，服務(wù)數(shù)十家企業(yè)團(tuán)體。訴訟主辦：勞動(dòng)爭(zhēng)議、合同糾紛、股權(quán)糾紛、房產(chǎn)糾紛。電話：18600925523
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