【編者按】法條是“死”的，證據(jù)總是有限的，如何靈活運用有效的訴訟策略，使用好手中的證據(jù)和法條，去取得一個又一個勝利，這才是訴訟律師的核心價值所在。有鑒于此，筆者繼續(xù)選取來自最高院的經(jīng)典實戰(zhàn)案例，通過新的角度去全面分析解讀，雙方律師究竟是如何進攻、如何防守，從中體會訴訟的魅力所在。本期《法律江湖》,歐陽和大家分享：
一、案情簡介：陳發(fā)樹與云南紅塔公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案
二、首次交鋒，雙方律師訴訟策略分析
三、再次交鋒，雙方律師訴訟策略分析
四、啟示及教訓
原創(chuàng)作者/歐陽春
一、案情簡介：陳發(fā)樹與云南紅塔公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案
關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓—合同生效—違約責任—合同解除
2009年1月，中煙總公司作出《關(guān)于云南紅塔集團有限公司轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥集團股份有限公司股份事項的批復》，同意紅塔公司有償轉(zhuǎn)讓其持有云南白藥集團的流通國有法人股份65813912股。并要求云南中煙公司依該批復指導進行此次股份轉(zhuǎn)讓。
2009年9月，紅塔公司與陳發(fā)樹簽訂了《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，總價款22億余元，協(xié)議約定：紅塔有公司在轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效并收到全部價款后，應當及時辦理所有與本次目標股份轉(zhuǎn)讓有關(guān)的報批、信息披露等法律手續(xù)。并約定，轉(zhuǎn)讓協(xié)議自簽訂之日起生效，但須獲得有權(quán)國資監(jiān)管機構(gòu)的批準同意后方能實施。
此后，陳發(fā)樹按約支付了22億余元，紅塔公司也向其上級機構(gòu)即紅塔集團上報了關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的請示，但事情遲遲未有進展。2010年，云南白藥集團對股東進行了贈股及分紅。2011年，陳發(fā)樹向紅塔公司發(fā)出《辦理股份過戶登記催促函》，要求其盡快辦理股份過戶。紅塔公司回函稱，本次股份轉(zhuǎn)讓事宜，現(xiàn)并未收到任何書面批復意見。
2012年，中煙總公司作出《關(guān)于不同意云南紅塔集團有限公司轉(zhuǎn)讓所持云南白藥集團股份有限公司股份事項的批復》，載明“不同意本次股份轉(zhuǎn)讓”。依據(jù)該批復意見，云南中煙公司和紅塔集團公司也作出了不同意本次股份轉(zhuǎn)讓的相關(guān)批復。陳發(fā)樹逐向云南高院起訴，后上訴至最高院。
【案例索引】來源：中國裁判文書網(wǎng)；最高院案號:（2013）民二終字第42號，陳發(fā)樹與云南紅塔集團有限公司的一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛二審民事判決書。審判長宮邦友；審判員朱海年；代理審判員林海權(quán)；二〇一四年七月十六日。
【雙方律師】陳發(fā)樹代理人：許金利，福建大中律師事務所律師；李慶，北京市尚公律師事務所（下稱：尚公律師）；云南紅塔公司代理人：周冰、王葳，北京德恒律師事務所（下稱：德恒律師）。
二、首次交鋒，雙方律師訴訟策略分析
尚公VS德恒主戰(zhàn)場：云南省高級人民法院
進攻方：尚公律師代理（原告：陳發(fā)樹）
1，戰(zhàn)機選擇：雙方簽訂協(xié)議時間是在2009年9月，此后一直未能順利履行，但原告方陳發(fā)樹作為新華都董事長及“福建首富”，并沒及時起訴，可見其深知“中國特殊國情”，之前一直試圖通過商業(yè)談判或其他路徑進行解決，直到確定基本無望之后，不得已情況下才于2011年12月向法院提起訴訟。當然，此前提前半年向?qū)Ψ桨l(fā)出公函，至少從訴訟時效而言，是一個有力法律保障措施。但想達到先發(fā)制人，或出其不意的效果，恐怕是不太可能，這么久的時間，對方應當早已做應戰(zhàn)準備，甚至某種意義上講，其實是被對手逼著選擇了這一步，可見尚公律師雖是進攻方，但形勢卻是被動的。
2，戰(zhàn)場選擇：鑒于本案被告的所在地，以及本案的標的巨大，依法應當由云南高院管轄，似乎對尚公律師而言，戰(zhàn)場也無太多可選空間，除非協(xié)議中約定了仲裁管轄，但現(xiàn)實不容假設，前提并不存在。當然，如果尚公律師要刻意選擇，也可以通過調(diào)整訴訟請求來實現(xiàn)，例如只要求確認合同有效及履行，不要求巨額違約賠償，則有可能在基層法院，但二審卻同樣還在被告的地盤上，對尚公律師而言并不利。因此，其將一審選擇在高院，至少可上訴至最高院，為未來的戰(zhàn)場選擇留有余地，也不失為高招。
3，被告選擇：本案中，雖然簽訂合同的是原被告雙方，但其實紅塔公司有層層上級，合同能否順利履行并不完全取決于紅塔公司手中，更多是在上層，尤其是中煙總公司，并且因所轉(zhuǎn)讓的股份屬于國有資產(chǎn)，依法律或協(xié)議約定，也確需相關(guān)機構(gòu)批準，但問題是其并非簽約主體，不符合合同相對性原則。因此，尚公律師申請追加中煙總公司、云南中煙公司以及紅塔集團為第三人，但是一審法院沒有批準，尚公律師也沒有就此加大力度，只能將紅塔公司作為唯一被告，進行重點攻擊，但其應知，真正的對手其實都在隱藏在后面，卻無法直接攻擊倒，形勢不太有利。
4，訴訟請求選擇：作為進攻方，在訴訟請求中，尚公律師先設定已方的防線，并作為戰(zhàn)略進攻的可靠保障，首先要求確認《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效；其次，進一步向前推進戰(zhàn)線，判令紅塔公司繼續(xù)履行合同，即完善申報材料、催請審批等具體補救措施；最后，再向前一步，發(fā)動攻勢擴大戰(zhàn)線，要求確認對方違約并賠償利潤、紅利、股份等各項損失總計約11億余元。
尚公律師認定：雙方簽訂合同之后，原告方便按約支付了全部款項，故原告本身并無任何違約行為，因此可以放手進攻。但是需要穩(wěn)扎穩(wěn)打，即使是攻勢受阻，未能確認對方違約，未能獲得賠償款項，至少爭取守住防線，確保合同有效并繼續(xù)履行，也算是達到基本戰(zhàn)略目的。并且，其要求繼續(xù)履行，實際也是暗含殺機，因為繼續(xù)履行的前提便是，對方未能完全履行，便是構(gòu)成違約行為，可謂環(huán)環(huán)相扣。
防守方：德恒律師代理（被告：紅塔公司）
1，穩(wěn)守底線：由于判決書中只字未提德恒律師的答辯意見，只能從判決書的爭議焦點內(nèi)容中去推測其一審時的訴訟策略。作為防守方，面對對方提出的違約及巨額賠償，并沒有自亂陣腳，而是清楚的知道只要穩(wěn)妥守住自己的防守底線，同時也就打破了進攻方的進攻基礎，即合同有效并繼續(xù)履行。只要守住這一點，便守住全局，關(guān)于如何防守，其策略上也選擇了較為穩(wěn)妥的路線，即不過分防守合同的有效性，因為協(xié)議約定，“本協(xié)議自簽字之日生效”并且實踐中對方也付清了全款并無違約之處。而是著重強調(diào)合同無法繼續(xù)履行。因為德恒律師手中有一張王牌，即協(xié)議上約定，“轉(zhuǎn)讓協(xié)議自簽訂之日起生效，但須獲得有權(quán)國資監(jiān)管機構(gòu)的批準同意后方能實施。”而本案情況正符合此條款，并未獲得相關(guān)批準，故無法繼續(xù)實施，無法履行。
2，加強防線：在穩(wěn)固底線之后，德恒律師進一步加強防守，即守住自己不存在違約行為。進攻方在合同有效的基礎上，進而要求被告完善申報材料、催請審批等具體履行合同行為，如果這些行為被法院認定為需要繼續(xù)履行，其實也就意味著紅塔公司構(gòu)成了違約，未能全面履行合同，從而將導致巨額賠償?shù)膰乐睾蠊Ｒ虼说潞懵蓭熈信e相關(guān)證據(jù)提出，紅塔公司已及時依約履行了相應的信息披露手續(xù)，并按規(guī)定向其上級機構(gòu)上報了相關(guān)審批手續(xù)，因此，已履行了全部合同義務，并未違反協(xié)議的約定，不存在違約。
3，化解攻勢：在穩(wěn)守底線和防線之后，德恒律師化解對方提出違約賠償之攻勢，其實也就是順理成章，輕松自如，因為《合同法》第107條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，換言之，德恒律師提出當事人沒有違反合同約定，也不構(gòu)成違約的前提下，自然依法不承擔相應的違約責任。
【首次交鋒結(jié)果】進攻方尚公律師慘勝，但保留了些許希望。
云南高院判決：雙方簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效；但駁回原告陳發(fā)樹的其他訴訟請求。
判決理由是：該協(xié)議系雙方自愿簽訂，內(nèi)容并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，并且協(xié)議本身約定，本協(xié)議自簽訂之日起生效。但該協(xié)議根據(jù)約定必須獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準后，才能實施和繼續(xù)履行，至今未能達成條件，因此不能繼續(xù)履行。此外認定紅塔公司已按約履行了義務，不存在違約，故無需承擔賠償。
三、再次交鋒，雙方律師訴訟策略分析
尚公VS德恒主戰(zhàn)場：最高人民法院
進攻方：尚公律師代理（上訴人：陳發(fā)樹）
1，穩(wěn)住底線，保護既得勝利成果。由于一審判決中，已確認合同生效，這是進攻方一審時唯一獲得的勝利成果，也是其所設定的進攻基礎所在，如合同不生效，一切無從談起。因此尚公律師上訴時，第一項請求即是：要求維持原判決第一項，即“陳發(fā)樹與紅塔公司簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效”；當然，進攻方自然也感覺很郁悶和不甘心，既然合同生效，并且自己不存在任何違約行為，但是法院卻判決合同不能繼續(xù)履行，這個生效等于沒有意義，無法達成任何戰(zhàn)略目的，并且也無法追究對方的違約賠償責任。
2，加大進攻力度，調(diào)整進攻方向。因為一審時尚公律師已提出要求紅塔公司履行合同，完善申報材料、催請審批等具體補救措施，而對方在防守時則提出，其已按內(nèi)部流程逐級上報，履行了相關(guān)合同義務，并被一審法院所認可。所以上訴時尚公律師不得不調(diào)整方向，實施精準打擊，提出第2項上訴請求為：改判紅塔公司繼續(xù)全面履行協(xié)議，立即就本案股份轉(zhuǎn)讓事項報送財政部審批；并且明確指出，對方未能履行這一義務，已構(gòu)成違約。
當然律師說話要有依據(jù)，其根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》、《財政部關(guān)于煙草行業(yè)國有資產(chǎn)管理若干問題的意見》提出，中煙總公司批復不同意股份轉(zhuǎn)讓，而且長達三年時間內(nèi)不按規(guī)定將協(xié)議報送財政部門審批，應屬紅塔公司內(nèi)部決策程序中的行為，不屬于法定和約定的國務院國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)的有權(quán)審批，不應產(chǎn)生對本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓不批準的法律效力，故對方行為應構(gòu)成違約，應當承擔違約賠償責任，即上訴請求第3項的11億余元。
3，增加打擊范圍，刺破公司面紗。由于本案一審時，尚公律師申請追加第三人沒有成功，導致被告僅為簽約主體的紅塔公司。但其只是形式簽約主體，之所以合同未能繼續(xù)履行，根本原因在于其背后的上級機構(gòu)，中煙總公司、云南中煙公司以及紅塔集團公司，尤其是中煙總公司的不批準回復，并且一審時，紅塔公司可以拿著其上級機構(gòu)作為擋箭牌，尚公律師卻只能隔空喊話，無法直接攻擊其上級機構(gòu)，有力無處使，局面極為被動。此外，如果能增加的第三人，即使法律上無法追責，至少可以說理，畢竟是對方不履行合同，理虧在先。
因此，尚公律師決定在此方面繼續(xù)發(fā)力，以扭轉(zhuǎn)局勢，刺破公司面紗，直接與背后大佬進行對話和對抗。于是提出申請，原判決違反法定程序，要求追加上述三單位為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。理由是中煙總公司、云南中煙公司以及紅塔集團，作出不同意本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓批復的行為，是超越其職權(quán)的無權(quán)審批行為，并且直接導致合同履行僵局，導致紅塔公司沒有全面履行合同義務。三單位與本案糾紛的產(chǎn)生、審理和處理，均具有法律上的直接牽連和利害關(guān)系。
防守方：德恒律師代理：（被上訴人：紅塔公司）
1，反守為攻，擾亂對方。一審時，作為防守方的德恒律師采用的主要訴訟策略，就是防守加防守，取得了不錯的戰(zhàn)績，達到了既定目標，但二審時，其主動轉(zhuǎn)變策略，反守為攻，不再局限于被動防守狀態(tài)，首先，基于一審判決已認定合同生效，德恒律師沒有對此提出異議，沒有上訴，畢竟同時判決了合同不用繼續(xù)履行，并認定沒有違約，因此沒有實際殺傷力，應當對此心存感謝，也無需為此多費力氣，自尋煩惱。但可充分利用有利形勢，進行反擊，于是在答辯中提出，協(xié)議合法有效，但紅塔公司已依約履行了合同義務，并鑒于至今股份轉(zhuǎn)讓事宜，沒有得到有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，符合《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第26條所約定的解除條件，因此協(xié)議應當依法解除。但理論上分析，由于一審時其沒有提出相應反訴請求，也沒上訴，故這一答辯請求，應當難以實際成立，故其實質(zhì)目的應當在于擾亂對方進攻部署，施加更大壓力。
2，堅持防守，加強應對。由于防守方一審的防守策略取得了成功，其二審時也不可能放棄，因此德恒律師在答辯時仍然首先強調(diào)，其已完全履行了信息披露及向上報批的合同義務，不存在違約行為。但由于進攻方調(diào)整了進攻路線，不是強調(diào)其內(nèi)部未能報批構(gòu)成違約，而是根據(jù)上述《辦法》、《意見》明確向違約行為直指其未能上報財政部審批。因此德恒律師針鋒對麥芒，同樣根據(jù)上述規(guī)定，找到其致命弱點，并提出二點答辯意見
首先，指出《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并沒有需要向財政部報批這一明確約定，并且協(xié)議約定，批準或不批準均不構(gòu)成紅塔公司違約。
其次，根據(jù)上述法律規(guī)定，煙草行業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓確實需要審批，但是需要逐級報批，紅塔公司無權(quán)越級上報。并且上級單位做為國有資產(chǎn)出資人，依法屬于有權(quán)審批，其作出不同意股份轉(zhuǎn)讓的決定后，無需繼續(xù)上報。
3，穩(wěn)住陣形，寸步不讓：按說德恒律師只要繼續(xù)按上述策略，守住了防線即可，但由于進攻方增加了攻擊力度，再次強烈要求追加紅塔公司三個上級單位為第三人。德恒律師也不示弱，不愿在此橫生變節(jié)。雖然追加第三人，并不影響本案實質(zhì)法律關(guān)系，但畢竟上級單位起先是同意轉(zhuǎn)讓，雙方才簽訂協(xié)議，但事后又不愿履行，畢竟存在理虧，不利于庭審時的氣勢，也沒有了擋箭牌的優(yōu)勢。
因此德恒律師明確提出，紅塔公司的上級主管部門不是《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的當事人，與本案并無利害關(guān)系，其對協(xié)議的審批屬依法行使國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利，對方要求揭開紅塔公司的法人面紗，缺乏事實和法律依據(jù)。
【再次交鋒結(jié)果】進攻方尚公律師慘敗，但獲得了小小安慰。
最高院對本案進行了改判：
一、撤銷云南省高級人民法院（2012）云高民二初字第1號民事判決；但也剝奪了一審時進攻方唯一獲得的成果：合同有效，而是從根本上認定合同不生效。
理由是根據(jù)《合同法》）第44條及《合同法解釋一》規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效?！北景杆妗豆煞蒉D(zhuǎn)讓協(xié)議》依法屬于應當辦理批準手續(xù)的合同，需經(jīng)財政部批準才能生效，但因中煙總公司不同意本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，報批程序已經(jīng)結(jié)束，已無法得到有權(quán)機關(guān)批準，故應依法認定為不生效合同。
其次，中煙總公司雖無權(quán)批準本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，但作為紅塔公司的出資人，根據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理相關(guān)規(guī)定，有行使股東重大決策權(quán)和國有資產(chǎn)出資人權(quán)利，其作出的不同意本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復，終結(jié)了《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的報批程序。并且其屬于獨立的主體，并不是《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的當事人，將中煙總公司等的行為視為紅塔有限公司違約亦缺乏法律依據(jù)。換言之，最高院實際上基本維持了一審判決，即同樣認定紅塔公司本身不存在違約行為，也不承擔違約賠償責任。
二、云南公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向陳發(fā)樹返回22億余元本金及利息（利息標準按同期人民銀行貸款利率計算）。這也就是進攻方在慘敗之后得到的小小安慰，算是徹底了解本案，不然官司輸了，協(xié)議無法履行，訴訟目的不能達到不說，連支付的本金都無從著落，還要繼續(xù)再來一場訴訟才能解決，
理由同樣是根據(jù)上述《合同法》及《合同法解釋一》之規(guī)定，涉案協(xié)議需要審批方能生效，這是合同的法定生效條件，屬于強制性規(guī)定，不允許當事人通過約定的方式予以變更。而一審法院根據(jù)《協(xié)議》約定內(nèi)容，認定《協(xié)議》合法有效，屬適用法律錯誤，應予糾正。既然《協(xié)議》不生效，自然其中關(guān)于協(xié)議解除的約定也不產(chǎn)生效力，紅塔公司提出的根據(jù)協(xié)議約定，要求解除的主張亦不能成立，在此狀態(tài)下，返回原狀，退還支付款項，息事寧人，其實相當于解除的效果。
三、駁回陳發(fā)樹的其他訴訟請求。這一點不再細說，上述二項判決結(jié)果基本已了事，還可一提的是，對于本案上訴人要求追加中煙總公司、云南中煙公司、紅塔集團公司作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的問題。最高院認定：三單位雖是紅塔公司的出資人，但不是《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的當事人，故不屬于本案所審理的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的當事人，也不是《民事訴訟法》第五十六條所指的“有法律上的利害關(guān)系”的第三人。因此不予支持。
四、本案的啟示及教訓
本案中，雙方依法簽訂了協(xié)議，原告也完全履行了協(xié)議，沒有任何違約行為，相反是對方因故不履行協(xié)議，但最終卻是原告在訴訟中慘敗而歸，令人嘆息。
1，民間資產(chǎn)收購國有資產(chǎn)，風險巨大。當初正是因為中煙總公司首先作出《關(guān)于云南紅塔公司轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥公司股份事項的批復》，而后陳發(fā)樹才與紅塔公司簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。但最后也是中煙總公司又出爾反爾，做出了不同意轉(zhuǎn)讓的批復，導致合同無法履行，但是其卻并不構(gòu)成違約，也不用承擔任何責任。因此，收購國有資產(chǎn)時，一定要注意人事變更、政策變更等法律之外的風險。最好速戰(zhàn)速決，遲則生變。其次，如果合同簽訂之時，能同時或及時與其上級單位一并簽訂協(xié)議，則可有效減低法律風險，避免其任意變更。
2，管轄約定需慎重。本案中沒有體現(xiàn)是否存在管轄約定情況，但如有可能，在簽訂協(xié)議時應盡量選擇合適的管轄地，或者選擇仲裁，以確保糾紛發(fā)生時，能及時有效和公正處理。
3，可考慮另一種訴訟策略，即通過締約過失責任，獲得轉(zhuǎn)機。本案中原告的訴訟策略是基于訴訟目的是繼續(xù)履行合同，并爭取讓對方承擔違約賠償責任。結(jié)果是敗訴，被判定為合同未生效，并且根本無法將其他三家非簽約的上級單位拉入訴訟之中，形勢極為被動。但如果換一個策略和目標，可能情況會大有改觀，因為本案中畢竟原告無任何違約，而是被告不履行合同，并導致糾紛。
換言之，可使用締約過失責任來進行追究，其是指當事人在訂立合同過程中，因過錯違反依誠實信用原則負有的先合同義務，導致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認無效、被變更或被撤銷，給對方造成損失時所應承擔的民事責任，也即是信賴其合同為有效成立的一方可要求對方賠償基于此項信賴而發(fā)生的損害。并且對締約過失責任不同于違約責任，理論上也可以選擇為侵權(quán)之訴，從而被其它三家單位視為共同侵權(quán)人，從而擺脫了合同相對性的束縛，從而使訴訟獲得新的希望和生機。
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