房地產(chǎn)的過熱使得人們都認(rèn)識到了有了房子就有了金錢這個道理。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，房屋租賃合同糾紛日益增多，尤其是一些違章建筑的租賃糾紛，有愈演愈烈的趨勢。違章建筑的租賃糾紛怎么解決？違章建筑侵權(quán)如何索賠？下面我們就來談?wù)勥@方面的解決辦法。
一、違章建筑的租借糾紛
跟著市場經(jīng)濟(jì)的開展，房子租借合同糾紛日益增多，尤其是一些違章建筑的租借糾紛，有愈演愈烈的趨勢。而關(guān)于違章建筑的租借合同的效力疑問，多有爭辯。一種觀念以為違章建筑的租借合同應(yīng)當(dāng)是有效的，首要，我國合同法關(guān)于租借合同的規(guī)則并沒有清晰租借人應(yīng)當(dāng)是租借物的所有權(quán)人；其次，因為違章建筑的建造人對建筑的占有，還可以順便有運用，收益的權(quán)能，因而違章建筑人也可以把建筑物租借而取得收益。但筆者以為這種觀念是不行取的。首要，雖然合同法沒有清晰規(guī)則租借合同中的租借人應(yīng)當(dāng)是所有權(quán)人，但《城市房地產(chǎn)管理法》第52條卻明文規(guī)則了租借合同中租借人應(yīng)當(dāng)是租借物的所有權(quán)人，并且《城市房子租借管理辦法》以及一些當(dāng)?shù)匦苑ㄒ?guī)也都有明文規(guī)則違章建筑不得租借。所以可以說，我國的立法例是不供認(rèn)違章建筑租借合同的效力的。其次，從占有方面來看，按許多專家的解說，羅馬法上的占有僅僅一種實際狀況，它是“一種使人可以充沛處置物的，同物的實際聯(lián)系，它一起需求具備作為主人處置的實踐意圖?！加小@個詞的含義是指真實的掌握，一種對物的實際的操控?！盵6]而德國專家耶林也以為占有不一樣于所有權(quán)，“所有權(quán)應(yīng)由法令做出保證，占有是經(jīng)過實際聯(lián)系來保證的?！盵7]所以說占有并不是一種權(quán)力，也不行能衍生出運用與收益的權(quán)能，從運用視點看，與前面所說的，也僅僅一種實際狀況，是一種無權(quán)運用，與所有權(quán)之運用權(quán)能是不相同的，而所謂收益，因為沒有權(quán)力依據(jù)，也是一種不當(dāng)?shù)美?。綜上所述，違章建筑的租借合同因為違背法令的強行規(guī)則應(yīng)當(dāng)是無效的。
但就當(dāng)時我國的關(guān)大鄉(xiāng)村來看，許多鄉(xiāng)村為了開展經(jīng)濟(jì)，活躍招商引資辦廠，沒有經(jīng)過任何計劃、報批、報建，建起了許多的廠房、工棚，表面上是以廠房出資別人（多為臺商、港商）協(xié)作辦廠，實踐上是租借廠房收取房錢。從上面的縫隙來看，這樣的租借行動是不合法的，不應(yīng)受法令的保護(hù)。但是實際中，鄉(xiāng)村團(tuán)體收入很大一有些是靠這種違章建筑租借取得的，鄉(xiāng)民的分紅也就靠這一塊。不幸的是許多外商賺足了錢后，有的長期拖欠房錢，有的逃跑了，有的甚至留下一身債務(wù)要團(tuán)體來背。這種表象當(dāng)時較杰出，申述到法院，法院又無法依法保護(hù)，鄉(xiāng)民怨氣大。法院處于一種兩難地步。一方面，不能明知是違法建筑租借，也給予保護(hù)。另一方面，法院作為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)次序與經(jīng)濟(jì)安穩(wěn)的保護(hù)者，又不狠心看到鄉(xiāng)民遭到無窮的經(jīng)濟(jì)丟失，并且因為法院的依法辦事導(dǎo)致鄉(xiāng)民對法院的工作的誤解，是任何法院工作者所不肯看到的。對相似的案子，咱們在審判實踐中終究怎么處理，似乎是困擾法院的一個難題。但是從微觀的依法治國觀念來看，這類疑問并不難處理，法院并不是簡單的當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的保護(hù)者，而應(yīng)當(dāng)是全部社會次序的保護(hù)者。僅僅在處理這類疑問的手法與辦法上，應(yīng)當(dāng)靈敏、機(jī)動，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人曉之以禮、動之以情。另一方面，依法辦案關(guān)于遏制當(dāng)時鄉(xiāng)村正盛的違章建筑之風(fēng)也是有很大優(yōu)點的。
二、違章建筑侵權(quán)索賠
當(dāng)違章建筑遭受別人損害時，損害人是不是學(xué)要負(fù)中止損害、補償?shù)蓉?zé)任，實務(wù)中有不一樣的定見。有一種定見以為國家（法院）保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是合法權(quán)益，對違法的民事行動帶來的權(quán)益，法院不應(yīng)當(dāng)保護(hù)。而違章建筑沒有經(jīng)過政府有關(guān)有些的同意，違背了《城市計劃法》等有關(guān)法令法規(guī)的規(guī)則，對此發(fā)生的利益，國家不應(yīng)當(dāng)保護(hù)。但筆者以為這種觀念是片面的。違章建筑雖然在未得到有關(guān)有些同意之前不是合法建筑，但違章建筑不是人人皆可毀損，對違章建筑只能經(jīng)過法定程序由法令授權(quán)的有關(guān)有些處理。撤除、沒收違章建筑是行政機(jī)關(guān)的法定責(zé)任，是行政機(jī)關(guān)實行行政責(zé)任的行政法令行動。除此之外，其他單位和自己私行撤除、侵吞或毀損違章建筑的做法明顯是于法無據(jù)。從別的一個方面說，不合法產(chǎn)業(yè)并不能因為其不合法而可被別人恣意掠奪，假如法令答應(yīng)的話，則會造成私權(quán)的眾多（比方爭奪別人占有的毒品、不合法槍支也可以被答應(yīng)了）。因而，私行撤除、毀損或侵吞別人占有的違章建筑也是違法行動，構(gòu)成了民事侵權(quán)，對由此違法行動而給別人造成的經(jīng)濟(jì)丟失，行動人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任。
違章建筑糾紛
但是，當(dāng)事人向法院提請訴訟時，又應(yīng)當(dāng)以啥為理由與依據(jù)呢？前面有說過有一種觀念以為違章建筑人關(guān)于違章建筑中的建筑材料等享有動產(chǎn)所有權(quán)，從這個觀念動身，當(dāng)違章建筑遭受損害時，受害人就可以提請侵權(quán)之訴。但是提請侵權(quán)之訴并不能真實保護(hù)違章建筑人或占有人的權(quán)益，因為動產(chǎn)所有權(quán)說只供認(rèn)建筑人關(guān)于建筑材料等的權(quán)力，卻不能保護(hù)建筑人以及某些情況下后來占有人對全部違章建筑的利益。因而這個觀念是不行取的。而筆者以為可以提請占有之訴。關(guān)于違章建筑，雖然不能發(fā)生權(quán)力，但可以占有之（通常是建造人）。那么，如前面所說，占有僅僅一種實際狀況，不是權(quán)力，更不是物權(quán)，怎么可以取得物權(quán)法上的保護(hù)呢？有專家以為，占有作為一種實際狀況表現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)次序，占有的現(xiàn)狀也構(gòu)成了一種社會生活次序。法令之所以要保護(hù)占有，并不一定為了尋求對真實權(quán)力的保護(hù)，而是為一種保護(hù)產(chǎn)業(yè)次序和生活次序的安穩(wěn)[8].咱們認(rèn)同這種觀念，正如周枏先生所指出的：占有在羅馬法上受令狀的保護(hù)，其真實的意圖在于阻止暴行，維持次序，占有具有特別位置不過是間接“沾了光”,假如真的以保護(hù)占有為意圖，則占有令狀早該變成對物訴訟，不行以對任何持有物件的人提起了。“
保護(hù)經(jīng)濟(jì)次序
法令要對占有線裝進(jìn)行保護(hù)，阻止選用各種暴力侵奪別人的占有，包含不法占有的行動，以貫徹占有準(zhǔn)則所表現(xiàn)的”任何人不得以私力改動占有的現(xiàn)狀“的準(zhǔn)則。本來從占有視點動身，也是上面所評論的行動人損害違章建筑需負(fù)民事責(zé)任的底子原因。
但需求注意的事，違章建筑的占有之訴與通常的占有之訴又有所區(qū)別。首要，當(dāng)事人向法院提請占有之訴時，并不能需求行動人恢復(fù)違章建筑的原狀，或許說法院不能支撐恢復(fù)原狀的懇求。因為違章建筑因為自身的違法性，通常需求被撤除或許沒收，也就是說法令不答應(yīng)它的存在。在違章建筑被毀損后，假如法院支撐重建違章建筑的懇求，則顯得荒唐了。其次，違章建筑受損害后的補償規(guī)模也有其特別性，因為違章建筑的違法性，行動人所損害的并不都是法令所保護(hù)的合法權(quán)益。所以，補償?shù)臄?shù)額具有有限性，不是全額補償，而應(yīng)當(dāng)是有些補償，即只對私行毀損行動擴(kuò)展的丟失，進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a償。
我們需要在這個經(jīng)濟(jì)社會懂得這些法律知識去武裝我們自己的頭腦，預(yù)備著在一旦受到侵害的時候拿起法律武器保護(hù)我們自己。
2、細(xì)看物業(yè)管理合同的主要條款來區(qū)別委托合同
物業(yè)的出現(xiàn)使得我們的居住環(huán)境有了極大的改善，這是社會的進(jìn)步。我們業(yè)主要與物業(yè)簽訂物業(yè)合同，而物業(yè)管理合同的大量出現(xiàn)是中國實行住房改革和房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必然產(chǎn)物。物業(yè)管理合同的主要條款是什么？物業(yè)管理合同與委托合同的區(qū)別是什么？下面我們就細(xì)細(xì)的看一下物業(yè)管理合同的主要條款來區(qū)別與委托合同的不同。
一、物業(yè)管理合同的首要條款
通常來說，物業(yè)管理合同的首要條款由以下方面構(gòu)成：
1、當(dāng)事人和物業(yè)的根本狀況，首要是對兩邊當(dāng)事人的資歷確定以及對物業(yè)管理活動的標(biāo)的物的根本狀況作出承認(rèn)和記載。
2、兩邊的權(quán)力和職責(zé)，首要是物業(yè)一切人或運用人付出物業(yè)管理費，物業(yè)管理公司供給相應(yīng)效勞的條款。這是物業(yè)管理合同最為重要的條款，詳細(xì)內(nèi)容又因為管理事項類型的不一樣而出現(xiàn)區(qū)別，通常有以管理效勞為主的物業(yè)管理和租借運營與托付管理偏重的區(qū)別。
3、物業(yè)管理效勞事項和效勞質(zhì)量的。這通常除了由當(dāng)事人自行約好以外，各地的地方性規(guī)章也大都進(jìn)行了底限性規(guī)則，但各地規(guī)則的狀況參差不齊，可資參閱的是國際健康安排（WHO）對區(qū)別一切建筑物的管理設(shè)定了安全、健康、便當(dāng)、舒適的寓居環(huán)境基準(zhǔn)，歸納起來有以下四點：（1）火警防備，如加強消防設(shè)備、防火設(shè)備的管理；（2）清洗保護(hù)，定時鏟除廢物，收拾水溝，外墻洗刷等；（3）公共設(shè)備修理，水電機(jī)械保護(hù)、公共電梯、空調(diào)設(shè)備的定時查看；（4）花木收拾，修剪花草樹木，隨時更換枯死的枝葉等。這四點基準(zhǔn)也應(yīng)該是物業(yè)管理的標(biāo)準(zhǔn)需求。
4、物業(yè)管理效勞費的標(biāo)準(zhǔn)和收取方法，物業(yè)管理合同皆為有償合同，因而價金和酬金條款是其天然的首要條款。
5、物業(yè)管理效勞用房的運用、管理和費用分配方法。此為物業(yè)管理合同的格外條款，首要為物業(yè)管理單位實行管理職責(zé)的便利計。
6、修理費用的收取和運用條款。修理費用通常獨立與物業(yè)管理效勞費獨立開來，其收取方法首要由合同兩邊當(dāng)事人約好通常。
7、合同的有效期限，合同的停止事項及合同停止后有關(guān)事宜首要是物業(yè)材料的移轉(zhuǎn)。物業(yè)管理效勞的停止與通常合同的停止存在區(qū)別，物業(yè)管理合同的兩邊當(dāng)事人通常不允許隨時隨意解除合同，假如一方提出要在合同期限內(nèi)解除合同，就有必要根據(jù)合同的詳細(xì)條款進(jìn)行洽談，洽談一致或由法院、裁定組織承認(rèn)解除合同的效能。
8、違約職責(zé)、處理膠葛的路徑。物業(yè)管理聯(lián)系盡管僅在物業(yè)一切人運用人和物業(yè)管理公司之間發(fā)作效能，但因為物業(yè)管理聯(lián)系存在格外性，物業(yè)所在地居委會、城建部分和有關(guān)市政部分也對其享有必定行政管理和監(jiān)督的功能，因而物業(yè)管理聯(lián)系的膠葛處理及聯(lián)系完畢也與其他合同存有區(qū)別。
9、當(dāng)事人根據(jù)詳細(xì)狀況約好的其他首要條款。
由此可見，相較與其他合同，物業(yè)管理合同在諸多方面有著自個的格外的地方，但在理論和實務(wù)中，專家和法官對此并沒有導(dǎo)致相應(yīng)的留意，關(guān)于物業(yè)管理合同的定性如今比較盛行的觀念有兩種，即或認(rèn)為物業(yè)管理合同為托付合同的一種，或認(rèn)為物業(yè)聯(lián)系為民法中署理準(zhǔn)則的格外類型，物業(yè)管理合同亦為樹立署理聯(lián)系的合同，以下將對這兩種觀念別離予以反省。
二、物業(yè)管理合同與托付合同的區(qū)別
按《合同法》三百九十六條的規(guī)則，托付合同是托付人和受托人約好，由受托人處理托付人業(yè)務(wù)的合同。根據(jù)該章的其他條款的規(guī)則，以下方面清晰托付合同的特征。
1、合同由托付人和受托付人簽定，此兩方當(dāng)事人為托付合同的主體。
2、受托付人的首要職責(zé)是處理托付人的業(yè)務(wù)。
3、受托付人應(yīng)當(dāng)依照托付人的指示處理托付業(yè)務(wù)。
4、托付合同有有償、無償之分。
5、受托付人在處理托付業(yè)務(wù)時，因不行歸責(zé)于自個的事由遭到丟失的，能夠向托付人需求賠償丟失。
6、托付人和受托付人能夠隨時解除托付合同。
對應(yīng)物業(yè)管理合同的內(nèi)容和特征，不難看出二者存在以下首要區(qū)別：
1、托付合同的意圖是以處理托付人業(yè)務(wù)為意圖。所謂托付人的業(yè)務(wù)，通常是指與托付人有利害聯(lián)系，托付人若不托付處理就不得不親身為之的業(yè)務(wù)。反觀物業(yè)管理聯(lián)系中的管理效勞，其實質(zhì)是作為管理效勞人的物業(yè)管理公司所供給的專業(yè)化、技能化的有償效勞，因為物業(yè)管理具有需求專業(yè)化、技能化的技能效勞的特點，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不都能夠親身來處理，一起關(guān)于一個大型的住宅區(qū)而言，假如每一個業(yè)主都事必親躬，那么住宅區(qū)的次序就無法保持。能夠看出，物業(yè)管理事項與被托付業(yè)務(wù)存有顯著不一樣。
2、《合同法》第三百九十九條清晰規(guī)則：”受托人應(yīng)當(dāng)依照托付人的指示處理托付業(yè)務(wù)?！斑@實質(zhì)上是規(guī)則了受托人的忠誠職責(zé)。但物業(yè)管理的管理效勞并不是完全依照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理效勞作業(yè)是根據(jù)合同約好的規(guī)模、項目，遵從物業(yè)管理的法令、法規(guī)以及物業(yè)管理職業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，獨立自主地展開物業(yè)管理效勞的運營活動的。在物業(yè)管理公司展開的物業(yè)管理效勞的運營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干與和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有遵守業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠誠職責(zé)。
3、托付合同中受托人在托付合同規(guī)模內(nèi)所取得的法令結(jié)果，歸屬于托付人，因而托付合同由托付人承當(dāng)職責(zé)。一起，《合同法》第四百零七條還規(guī)則：”受托人處理業(yè)務(wù)時，因不行歸責(zé)于自個的事由遭到丟失的，能夠向托付人需求賠償丟失?！岸飿I(yè)管理則不一樣，無論是侵權(quán)職責(zé)還是違約職責(zé)通常都要由物業(yè)管理合同的兩邊當(dāng)事人各自別離承當(dāng)自個的職責(zé)。
4、托付合同是諾成合同、非要式合同。托付合同的成立只須兩邊當(dāng)事人達(dá)到意思一致即可，無須以必定物的交給或必定行動的完變成要件，締結(jié)合同也無須遵從固定的方法；而物業(yè)管理合同則是要式合同、格局合同，有必要依照物業(yè)管理法令、法規(guī)所規(guī)則的投標(biāo)投標(biāo)的方法來斷定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同，并且通常需求要選用物業(yè)管理演示文本，終究合同的有關(guān)內(nèi)容和實行還要承受城建、市容、及居委會等有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。
5、托付合同與物業(yè)管理合同在合同存續(xù)期限上有較大區(qū)別，被托付人處理的業(yè)務(wù)通常比較單一，時間比較短；而物業(yè)管理則不一樣，物業(yè)管理公司所供給的是系統(tǒng)的、專業(yè)化的效勞，這個效勞是長時間的、接二連三的、重復(fù)進(jìn)行的，假如物業(yè)管理合同簽署的時期較短，就可能因物業(yè)管理公司尋求短期效應(yīng)，采納不恰當(dāng)?shù)姆椒◤氖挛飿I(yè)管理，然后不利于物業(yè)管理設(shè)備的長時間養(yǎng)護(hù)。此外，出于物業(yè)管理聯(lián)系的格外性，物業(yè)管理一方當(dāng)事人不得象托付合同當(dāng)事人那樣能夠隨時解除合同。
6、兩種合同選用的酬勞付出方法不一樣，物業(yè)管理收費的方法與托付合同不一樣。物業(yè)管理收費方法通常是根據(jù)業(yè)主條約以及物業(yè)管理合同的規(guī)則由業(yè)主或住戶按月交納。而托付合同所規(guī)則的費用是將處理業(yè)務(wù)的費用與給托付人的酬勞別離規(guī)則的，處理業(yè)務(wù)的費用能夠預(yù)付，也能夠由受托人墊支，而后由托付人償還，對與酬勞則選用完結(jié)托付業(yè)務(wù)后付出或無償托付不付出酬勞，這種付出費用及酬勞的方法顯著與物業(yè)管理收費有著巨大的不一樣。
7、托付合同通常是基于托付人對受托人的格外信任為前提條件樹立的；而物業(yè)管理合同則是經(jīng)過投標(biāo)投標(biāo)之后取得的，物業(yè)管理人通常皆需求取得必定的資歷確定證書方能夠變成物業(yè)管理合同的投標(biāo)目標(biāo)。
8、托付合同能夠為有償合同，也能夠為無償合同，而物業(yè)管理合同通常皆為有償合同。
從以上的諸多方面，能夠顯著看出物業(yè)管理合同與托付合同存有若干嚴(yán)重區(qū)別，物業(yè)管理合同遠(yuǎn)非托付合同之一種，如今實踐和理論中以托付合同為物業(yè)管理合同定性的做法曲解了物業(yè)管理合同的本質(zhì)特征，混雜了根本的法令聯(lián)系，關(guān)于實踐中物業(yè)管理膠葛的處理貽害不淺。
當(dāng)我們區(qū)別開來物業(yè)管理合同與委托合同，那么我們在在今后用到的時候就會有一些準(zhǔn)備，一旦拿不準(zhǔn)的時候就要請教專業(yè)的律師，避免自己的合法權(quán)益受到損害。
張計全律師辦案心得：缺乏契約精神是中國社會的通病，中國政府、中國人在法治進(jìn)程中已初步建立了契約（合同）意識，但還處于初級階段，我們前行的道路曲折而漫長。
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