網(wǎng)絡主播基于牟利目的進行淫穢表演如何定罪處罰
導讀：最近，針對網(wǎng)絡直播平臺違規(guī)行為多發(fā)的問題，文化部關停了十余家網(wǎng)絡直播平臺。那么，對于那些在網(wǎng)絡平臺上進行淫穢表演的“網(wǎng)絡主播”們，又該如何定罪處罰？小編從法信平臺中精選了相關法、案、觀點、供讀者參考。（案例詳情可登錄法信平臺閱讀）
相關案例
1.利用網(wǎng)絡直播平臺進行淫穢表演收取粉絲禮物牟利的，成立傳播淫穢物品牟利罪——白某、許某傳播淫穢物品牟利案
案例要旨：行為人利用互聯(lián)網(wǎng)直播平臺制作、傳播淫穢視頻，通過收取粉絲禮物的方式進行牟利，其違法所得達到一定標準的，以傳播淫穢物品牟利罪論處。
案號：（2016）陜0116刑初634號
審理法院：西安市長安區(qū)人民法院
來源：中國裁判文書網(wǎng)2016-12-31
2.以牟利為目的的“點對面”式網(wǎng)絡裸聊構成傳播淫穢物品牟利罪——方惠茹傳播淫穢物品牟利案
案例要旨：行為人以牟利為目的，通過互聯(lián)網(wǎng)與其他人進行裸聊，具有強烈的淫穢性，并使人類的各種性行為公開化，使不特定多數(shù)人能夠獲取淫穢電子信息，符合“傳播”的特點。因此，以牟利為目的的“點對面”式網(wǎng)絡裸聊構成傳播淫穢物品牟利罪。
審理法院：浙江省衢州市龍游縣人民法院
來源：《刑事審判參考》2010年第4輯
3.以賺取廣告收入為目的在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品，數(shù)量達到相應標準的，應以傳播淫穢物品牟利罪論處——何肅黃、楊柯傳播淫穢物品牟利案
案例要旨：以賺取廣告收入為目的在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品的，網(wǎng)站、網(wǎng)頁經(jīng)營者的廣告收入實際上就是其經(jīng)營所得的利潤。在該行為中，行為人主觀上具有牟利的目的，客觀上傳播淫穢物品達到相應的數(shù)量標準的，應以傳播淫穢物品牟利罪論處。
審理法院：河南省商丘市梁園區(qū)人民法院
來源：《刑事審判參考》2005年第1輯
4.在認定利用WAP技術傳播淫穢電子信息的案件中，應當由在省級以上人民政府司法行政部門登記的具有聲像資料司法鑒定業(yè)務許可的鑒定機構對淫穢電子信息的點擊數(shù)作出鑒定——羅剛等傳播淫穢物品牟利案
案例要旨：考慮到淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)是定罪量刑的情節(jié)標準，在認定利用WAP技術傳播淫穢電子信息的案件中，應當由在省級以上人民政府司法行政部門登記的具有聲像資料司法鑒定業(yè)務許可的鑒定機構對淫穢電子信息的點擊數(shù)作出鑒定，并在對鑒定結論的客觀性進行認真審查的基礎上，依法、合理地確定實際被點擊數(shù)。虛增的、不正常的點擊數(shù)應當從中扣除。
案號：（2009）一中刑終字第548號
審理法院：北京市第一中級人民法院
來源：《人民司法·案例》2010年第2期
法律依據(jù)
1.《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）
第三百六十三條以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
為他人提供書號，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規(guī)定處罰。
2.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
第一條以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
（一）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；
（二）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；
（三）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達到一萬次以上的；
（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達二百人以上的；
（六）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的；
（七）數(shù)量或者數(shù)額雖未達到第（一）項至第（六）項規(guī)定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；
（八）造成嚴重后果的。
利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施第一款規(guī)定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
第四條明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供直接鏈接的，其數(shù)量標準根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類計算。
3.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》
第九條一年內多次實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為未經(jīng)處理，數(shù)量或者數(shù)額累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。
專家觀點
一、利用互聯(lián)網(wǎng)等方式實施淫穢物品犯罪的行為認定
利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪的行為方式比較特殊，主要表現(xiàn)為對淫穢電子信息的合成、分拆、壓縮、下載、上傳、張貼、發(fā)送、發(fā)布等。但是，為了體現(xiàn)淫穢電子信息犯罪行為方式的非法性特征，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》仍然采用了本條第1款規(guī)定的制作、復制、出版、販賣、傳播等五種方式。
其中，“制作”，主要是指對淫穢電子信息進行加工、改編、分拆、壓縮等操作，使其在內容和形式上與原有的淫穢電子信息有所不同。例如，將多部片斷合成為一部電影，將一部電影分拆成多個部分，將若干淫穢圖片加工成一部動畫，等等。
“復制”，主要是指將原有的淫穢電子信息在不改變原有形式和內容的情況下使其在數(shù)量上有所增加。例如，將淫穢電影、圖片下載到自己的計算機或者其他存儲空間等。
“出版”，主要是指將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。例如，淫穢期刊每月向訂戶電子信箱發(fā)送淫穢期刊的行為等。
“販賣”，主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)出賣淫穢電子信息，以獲取物質利益。例如，淫穢網(wǎng)站讓用戶交納會員費，以便用戶在線觀看或者下載淫穢電子信息等。
“傳播”，主要是指將淫穢電子信息發(fā)送、張貼給他人或者公眾，以擴大淫穢電子信息的影響范圍。例如，將淫穢視頻鏈接到互聯(lián)網(wǎng)頁面，將淫穢圖片發(fā)送到論壇，在聊天室張貼淫穢文章，等等。
實踐中，絕大多數(shù)淫穢電子信息犯罪行為，都采用了傳播方式，而且，同樣的淫穢電子信息可以采用制作、復制、出版、販賣、傳播等不同的行為方式。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定的淫穢電子信息犯罪，主要通過三個途徑或者說三個平臺實施。一是互聯(lián)網(wǎng)；二是移動通訊終端，主要是手機和個人數(shù)字助理（PDA）；三是聲訊臺。
利用互聯(lián)網(wǎng)，犯罪分子可以販賣、張貼、發(fā)送淫穢的電影、表演、動畫、聲音、照片、文章、短信息等各種電子信息。
利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式實施的淫穢電子信息犯罪行為，也屬于利用互聯(lián)網(wǎng)實施的犯罪。
利用移動通訊終端實施的淫穢物品犯罪，主要是發(fā)送淫穢短信。隨著彩屏、彩鈴、照相、錄像手機的出現(xiàn)，現(xiàn)在又出現(xiàn)了利用手機發(fā)送淫穢彩信，即帶有圖像、聲音、文字的多媒體信息的現(xiàn)象。
利用聲訊臺，犯罪分子主要是傳播淫穢的語音信息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》覆蓋了通過三個途徑實施的淫穢電子信息犯罪。
（摘自：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解（第3版）（下）》，張軍主編，人民法院出版社2013年出版）
二、在上網(wǎng)服務營業(yè)場所內部局域網(wǎng)內傳播淫穢電子信息的，不屬于利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品
有關部門就利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所制作、復制、傳播淫穢電子信息行為適用法律問題征求最高人民法院研究室意見。最高人民法院研究室經(jīng)研究認為：
互聯(lián)網(wǎng)是指直接進行國際聯(lián)網(wǎng)的計算機信息網(wǎng)絡?；ヂ?lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所內部局域網(wǎng)不屬于互聯(lián)網(wǎng)，在互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所內部局域網(wǎng)內制作、復制、傳播淫穢電子信息的行為不適用《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定。
（摘自《司法研究與指導》2012年第2輯，張軍主編、最高人民法院研究室編，人民法院出版社2012年版）
三、利用互聯(lián)網(wǎng)等媒介傳播淫穢信息時，淫穢信息數(shù)量的認定
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1款第（1）至第（3）項分別規(guī)定了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件，淫穢音頻文件，淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等的定罪量刑標準。其中，第（1）項規(guī)定的淫穢電影、表演、動畫等視頻文件之間屬于并列關系，三者均具有綜合畫面、聲音、文字等多種表現(xiàn)形式的特點；第（3）項規(guī)定的淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息之間也屬于并列關系，它們均具有通過靜態(tài)的形式反映淫穢電子信息內容的特點。
因此，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將這些淫穢電子信息分別規(guī)定了統(tǒng)一的數(shù)量標準。即淫穢電影、表演、動畫等視頻文件20個以上，淫穢音頻文件100個以上，淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等200件以上。無論淫穢電影、表演、動畫等視頻文件的持續(xù)時間長短，是1個小時也好，是十幾分鐘也好，只要屬于這類視頻文件，就共同計算數(shù)量。1件淫穢期刊可能包括許多淫穢圖片、文章，仍然按照1件計算。按件計算的淫穢期刊，與單獨成張的淫穢照片、單獨成篇的淫穢文章共同計算數(shù)量。
需要注意的是，制作、復制、出版、販賣、傳播五種行為方式之間屬于并列關系，上述第（1）項列舉的幾類淫穢視頻文件之間、第（3）項列舉的幾類淫穢電子信息之間也屬于并列關系，在計算淫穢電子信息的數(shù)量時，要綜合考慮這些并列關系，具體分析，不能一概而論。例如，行為人制作了20個動畫視頻文件，又將其傳播的，視頻文件的數(shù)量不能重復計算，只計算20個即可。再如，行為人復制了100張淫穢圖片，又傳播了150篇淫穢文章的，該類淫穢電子信息的數(shù)量應該累計計算，行為人共計復制、傳播了250件淫穢電子信息。
江孔順律師辦案心得：簡單的案件復雜化，復雜的案件簡單化。
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