一、基本案情
被告人肖某系某市農(nóng)業(yè)委員會(huì)下屬事業(yè)單位水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站副站長，負(fù)責(zé)指導(dǎo)站全面工作；被告人陸某系某水產(chǎn)養(yǎng)殖場負(fù)責(zé)人。
2009年至2012年期間，被告人陸某利用被告人肖某負(fù)責(zé)市轄區(qū)內(nèi)高效設(shè)施漁業(yè)、循環(huán)水養(yǎng)殖工程等財(cái)政補(bǔ)貼項(xiàng)目的申報(bào)、審核、調(diào)查、驗(yàn)收工作的職務(wù)便利，編造虛假“長江特種水產(chǎn)品健康、高效養(yǎng)殖配套技術(shù)示范推廣”以及“長江江心島優(yōu)質(zhì)河蟹基地建設(shè)”項(xiàng)目申報(bào)材料，提交給該市水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站。被告人肖某明知項(xiàng)目虛假，但仍向驗(yàn)收組成員指示他人項(xiàng)目基地，騙取驗(yàn)收通過。被告人陸某通過此手段先后騙取由該市財(cái)政局撥付的省高效農(nóng)業(yè)財(cái)政專項(xiàng)補(bǔ)貼資金共計(jì)120萬元。
本案所涉財(cái)政補(bǔ)貼資金存于市財(cái)政局賬戶，由市財(cái)政局會(huì)同市農(nóng)委根據(jù)申報(bào)材料對項(xiàng)目實(shí)體驗(yàn)收通過后撥付給申報(bào)單位。該市農(nóng)委將市轄區(qū)內(nèi)高效設(shè)施漁業(yè)、循環(huán)水養(yǎng)殖工程等政府補(bǔ)貼項(xiàng)目的審核、調(diào)查、驗(yàn)收職權(quán)交由下屬的水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站行使，其中對申報(bào)材料的前期審核、調(diào)查均由水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站負(fù)責(zé)（具體由副站長肖某負(fù)責(zé)），后期的實(shí)地驗(yàn)收由該市農(nóng)委（負(fù)責(zé)現(xiàn)場的檢查驗(yàn)收）和市財(cái)政局（負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)資料的檢查）共同進(jìn)行，水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站參與（肖某系驗(yàn)收組成員）。
二、爭議焦點(diǎn)
對于本案具有國家工作人員身份的被告人肖某，與不具有國家工作人員身份的被告人陸某，共同騙取國家涉農(nóng)補(bǔ)貼的行為如何定性，存在不同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)：肖某和陸某構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。理由是：補(bǔ)貼資金屬于肖某主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手的本單位公共財(cái)物，肖某利用職務(wù)便利，伙同陸某采用欺騙手段，將國有財(cái)產(chǎn)120萬元非法轉(zhuǎn)移為陸某占有，二人行為成立貪污罪與詐騙罪的法條競合，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法原則，以共同貪污罪論處。
第二種觀點(diǎn)：肖某與陸某構(gòu)成濫用職權(quán)罪的共同犯罪，即為檢察院起訴指控的觀點(diǎn)。理由是：肖某未實(shí)際控制補(bǔ)貼資金，其主觀無非法占有目的，故不成立貪污罪、詐騙罪，但其行為造成國家利益遭受重大損失，符合濫用職權(quán)罪構(gòu)成要件。陸某為肖某濫用職權(quán)行為提供幫助，成立濫用職權(quán)罪的共同犯罪。
第三種觀點(diǎn)：其中肖某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，陸某構(gòu)成詐騙罪，即為法院一審判決所采納觀點(diǎn)。理由是：肖某未參與分配騙得的項(xiàng)目補(bǔ)貼資金，不具有非法占有目的，不構(gòu)成貪污罪或詐騙罪。但其利用職務(wù)便利幫助陸某騙取補(bǔ)貼資金，造成國有財(cái)產(chǎn)重大損失，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。陸某主要是以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段詐騙財(cái)政專項(xiàng)補(bǔ)貼資金，其行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪而非濫用職權(quán)罪。
三、評析意見
近年來類似案件在司法實(shí)踐中呈快速上升態(tài)勢，各地司法機(jī)關(guān)定性不一，理論上更是存在爭議。而案件的定性直接影響被告人刑事責(zé)任的輕重，同案不同罰無法體現(xiàn)刑事司法實(shí)體的正義，所以有必要辨析相關(guān)罪名的犯罪構(gòu)成，以準(zhǔn)確定罪量刑?？v觀各地司法判例及學(xué)術(shù)論文，類似案件適用罪名存有差異，主要源于對以下三個(gè)問題存在不同認(rèn)識，即：一是貪污罪的成立是否要求國家工作人員以本人非法占有為目的；二是如何認(rèn)定國家工作人員與非國家工作人員成立瀆職犯罪[②]的關(guān)聯(lián)犯罪的共犯；三是如何認(rèn)定非國家工作人員成立瀆職犯罪的共同犯罪。本文對于三個(gè)爭議問題，均立足相關(guān)司法解釋或者指導(dǎo)性案例提煉出來的規(guī)則予以辨析，以期為司法實(shí)務(wù)解決類似爭議提供可遵循的參考。
我們認(rèn)為肖某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，陸某構(gòu)成詐騙罪，二人不成立共同犯罪。具體理由闡述如下：
（一）貪污罪要求國家工作人員以本人非法占有為目的
刑法第382條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，如何理解作為該罪構(gòu)成要件之一的非法占有目的，學(xué)術(shù)界有諸多論證。如認(rèn)為貪污罪“應(yīng)不以行為人主觀上具有將公共財(cái)物非法占為己有或非法取得公共財(cái)物的所有權(quán)的犯罪目的為必要條件，只要行為人具有非法占有公共財(cái)物的犯罪目的，即已充足了貪污罪的主觀要件”[③]；貪污罪的非法占有，“既包括貪污者個(gè)人非法占有,也包括貪污者共同占有,同時(shí)也包括貪污者將公共財(cái)物占為他人所有,如將貪污的公共財(cái)物送給朋友、同學(xué)、情人。如果沒有非法占有公共財(cái)物的目的,不能構(gòu)成貪污罪”[④]。單就刑法理論而言，貪污罪中非法占有的目的，應(yīng)為排除權(quán)利人對財(cái)物的合法占有，意圖將財(cái)物置于自己控制之下的意圖。其控制財(cái)物可以包含自己控制，也可以包含將財(cái)物交由特定關(guān)系人控制或者第三人控制。其主觀上的非法占有目的，可以包含以本人非法占有為目的、以本人與他人共同占有為目的，也可以包含以他人非法占有為目的。但在司法實(shí)踐中，由于學(xué)術(shù)理論觀點(diǎn)爭議過大、論證思路不同，而個(gè)案案情又千差萬別，借鑒不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)可能得出不同結(jié)論，且容易導(dǎo)致司法工作人員無所適從，還會(huì)出現(xiàn)同案不同判的情形。因此，正確解讀貪污犯罪中的非法占有目的，應(yīng)從司法解釋中提煉相應(yīng)的規(guī)則，從而保證結(jié)論的穩(wěn)定。
我們認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑事規(guī)范已明確規(guī)定，貪污罪要求國家工作人員以本人非法占有財(cái)物為目的或以本人與他人共同非法占有財(cái)物為目的。
1、1999年的最高檢《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（下文簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》）、2000年的最高法《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》（下文簡稱《幾個(gè)問題的解釋》）明確規(guī)定貪污罪要求國家工作人員將財(cái)物“占為己有”97年刑法頒行后，最高檢、最高法先后出臺《立案標(biāo)準(zhǔn)》和《幾個(gè)問題的解釋》，對貪污罪構(gòu)成要件進(jìn)行界定。其中：
《立案標(biāo)準(zhǔn)》中關(guān)于“貪污案”部分的論述，第一段規(guī)定，“貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為”。第五段規(guī)定，“國有保險(xiǎn)公司的工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，以貪污罪追究刑事責(zé)任。”第六段規(guī)定，“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他非國有單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的，以貪污罪追究刑事責(zé)任。”
《幾個(gè)問題的解釋》第一條規(guī)定，“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。”第三條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！?/p>
司法解釋是對刑法條文的解釋，是最高人民法院、最高人民檢察院根據(jù)法律賦予的職權(quán)，對審判和檢察工作具體應(yīng)用法律問題所作的正式解釋，具有普遍司法效力。準(zhǔn)確理解《立案標(biāo)準(zhǔn)》和《幾個(gè)問題的解釋》，有助于我們正確掌握貪污罪主客觀要件的內(nèi)涵、外延，從而正確適用法律。
第一，由于《立案標(biāo)準(zhǔn)》第一段的規(guī)定和《幾個(gè)問題的解釋》第一條的規(guī)定，均采用刑法第382條第1款相類似的高度抽象概括性文字表述，故單看這兩段內(nèi)容，無法得出非法占有目的的具體內(nèi)容。
第二，《立案標(biāo)準(zhǔn)》第五段、第六段規(guī)定和《幾個(gè)問題的解釋》的第三條規(guī)定，將抽象的刑法文本，細(xì)化解釋為具有實(shí)務(wù)操作性的規(guī)定，進(jìn)一步明確了貪污罪非法占有目的的內(nèi)容?！读笜?biāo)準(zhǔn)》第五段規(guī)定了國有保險(xiǎn)公司人員騙取保險(xiǎn)金的貪污行為，將非法占有規(guī)定為國家工作人員“騙取保險(xiǎn)金歸自己所有”；第六段規(guī)定了受委派從事公務(wù)人員的貪污行為，將非法占有規(guī)定為國家工作人員“將本單位財(cái)物非法占為己有”；《幾個(gè)問題的解釋》第三條規(guī)定了內(nèi)外勾結(jié)的貪污行為，將非法占有規(guī)定為國家工作人員“共同將本單位財(cái)物非法占為己有”。由于國有保險(xiǎn)公司人員的貪污、受委派從事公務(wù)人員的貪污、內(nèi)外勾結(jié)的貪污，均是貪污罪客觀行為的一種表現(xiàn)，與其他貪污行為本質(zhì)相同、社會(huì)危害性相當(dāng)，司法解釋沒有必要對“非法占有”作出不同解釋。換言之，司法解釋沒必要對國有保險(xiǎn)公司領(lǐng)域的貪污、內(nèi)外勾結(jié)的貪污縮小打擊范圍，僅處罰國家工作人員“占為己有”的行為，而對其他領(lǐng)域的貪污則處罰國家工作人員的“占為己有”和他人非法占有，這種理解明顯不具有合理性。據(jù)此，我們認(rèn)為，《立案標(biāo)準(zhǔn)》和《幾個(gè)問題的解釋》的上述三段規(guī)定，實(shí)質(zhì)上限縮了貪污罪“非法占有目的”的范圍，將意圖使第三者非法占有排除在入罪之外：即貪污罪的成立以國家工作人員意圖本人非法占有財(cái)物為必要，如系共同犯罪，則必須國家工作人員非法占有財(cái)物或與無身份者共同占有財(cái)物。
第三，如果認(rèn)為《立案標(biāo)準(zhǔn)》第一段和《幾個(gè)問題的解釋》第一條所規(guī)定的情形，同時(shí)包含國家工作人員以本人非法占有為目的、以本人與他人共同占有為目的和以他人非法占有為目的，那么就會(huì)與該兩個(gè)司法解釋后文“占為己有”的規(guī)定產(chǎn)生矛盾，意圖“占為己有”與意圖使他人非法占有明顯不具有相同內(nèi)涵，從而帶來邏輯上的悖論。
第四，從刑法規(guī)定的體系性和協(xié)調(diào)性的角度分析，也應(yīng)當(dāng)作上述理解。刑法第271條第2款規(guī)定，“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的”，依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)第271條第1款的規(guī)定，所謂的“前款行為”即為國家工作人員“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有”的行為，也不包括他人非法占有。刑法該項(xiàng)規(guī)定也可以佐證筆者上文論證的觀點(diǎn)。
2、2010年的兩高《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（下文簡稱《意見》）進(jìn)一步明確國家工作人員本人未占有財(cái)物時(shí)不構(gòu)成貪污罪《意見》[⑤]規(guī)定，國家工作人員在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，以貪污罪定罪處罰；國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售給其本人未持有股份的公司、企業(yè)或者其他個(gè)人，致使國家利益遭受重大損失的，以徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪定罪處罰；低價(jià)折股或者低價(jià)出售給特定關(guān)系人持有股份或者本人實(shí)際控制的公司、企業(yè)，致使國家利益遭受重大損失的，以貪污罪定罪處罰。
第一，從民商事法律關(guān)系來看，雖公司、企業(yè)等單位資產(chǎn)不能等同于個(gè)人資產(chǎn)，但刑事法律關(guān)系更為關(guān)注實(shí)質(zhì)，國家工作人員實(shí)際控制的公司、企業(yè)獲利，即為企業(yè)持股人、控制人獲利，與國家工作人員本人獲利并無實(shí)質(zhì)不同。
第二，《意見》中提到特定關(guān)系人的概念，根據(jù)體系解釋原理，對特定關(guān)系人的理解應(yīng)參考2007年的兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》。該司法解釋規(guī)定，對國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，規(guī)定以受賄論處。由于特定關(guān)系人是與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人，而且該種共同利益更多的體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益的共同性，從這個(gè)角度上看，特定關(guān)系人占有財(cái)物與國家工作人員本人占有財(cái)物也無實(shí)質(zhì)不同，特定關(guān)系人獲利即相當(dāng)于國家工作人員本人獲利。
據(jù)此，《意見》實(shí)質(zhì)上區(qū)分了三種情形對行為定性作出不同規(guī)定，即第一種情形，國家工作人員瀆職，且將財(cái)物歸本人占有，以貪污罪論處；第二種情形，國家工作人員瀆職，且將財(cái)物歸特定關(guān)系人占有，以貪污罪論處；第三種情形，國家工作人員瀆職，其本人或特定關(guān)系人未占有財(cái)物，以瀆職犯罪定罪處罰。其中第二種情形與第一種情形雖字面表述不同，但實(shí)際內(nèi)涵相同，即均要求國家工作人員本人占有財(cái)物才成立貪污罪；第三種情形本質(zhì)上是對前兩種情形認(rèn)定的再次重申和強(qiáng)調(diào)，對于國家工作人員未占有財(cái)物的，因其主觀上不具有非法占有目的，不能認(rèn)定為貪污罪，而只能以瀆職犯罪論處。
3、國家工作人員本人非法占有不等于對涉案財(cái)物的全部占有，也包括部分占有、按比例占有等情形
國家工作人員本人非法占有財(cái)物的數(shù)額、比例只是犯罪數(shù)額認(rèn)定的問題，而不是非法占有目的是否成立的問題。貪污罪本質(zhì)上強(qiáng)調(diào)國家工作人員因貪污行為直接獲利，故不要求國家工作人員對涉案財(cái)物全部占為己有，部分占有也成立貪污罪。所以《意見》規(guī)定，國家工作人員在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，以貪污罪定罪處罰。
4、《立案標(biāo)準(zhǔn)》、《幾個(gè)問題的解釋》和《意見》是對司法實(shí)踐一般做法的確認(rèn)，相關(guān)判例在實(shí)務(wù)中不乏先例，且得到最高審判機(jī)關(guān)的認(rèn)可
“實(shí)踐是法律解釋的真正現(xiàn)場，經(jīng)驗(yàn)是法律解釋的生命所在”，“我國刑法典的多次修訂過程以及刑事司法解釋的不斷發(fā)展歷程本身就證明，司法人員職業(yè)群體的普遍實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是刑法規(guī)范及其解釋得以完善、發(fā)展的源泉。”[⑥]貪污罪的成立要求國家工作人員非法占有(或與共犯共同占有)財(cái)物，不包括第三者單獨(dú)占有財(cái)物，該觀點(diǎn)在司法實(shí)務(wù)中已漸成共識，《立案標(biāo)準(zhǔn)》、《幾個(gè)問題的解釋》和《意見》的規(guī)定只是對實(shí)務(wù)一般做法的肯定和確認(rèn)。
如最高法先后于2004年、2005年作為指導(dǎo)案例在《人民法院報(bào)》上公布的上海王一兵貪污案[⑦]、江蘇束兆龍貪污案[⑧]，對行為人將國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至本人實(shí)際控制或占有投資份額的公司中的行為，均以貪污罪定罪處罰。而天津市第二中級人民法院審理的陳良宇受賄、濫用職權(quán)案[⑨]，則對于被告人陳良宇違規(guī)將上海市城市建設(shè)投資開發(fā)總公司持有的上海路橋發(fā)展股份有限公司99．35％的國有股權(quán)低價(jià)轉(zhuǎn)讓給張榮坤實(shí)際控制的福禧投資控股有限公司的行為，以濫用職權(quán)罪論處，該案陳良宇或其特定關(guān)系人均未在福禧投資控股有限公司持有股份，也不是實(shí)際控制人，即陳良宇本人未占有涉案財(cái)物。
雖然個(gè)案的判決僅體現(xiàn)個(gè)別審判人員對法律條文能動(dòng)的解釋，但最高審判機(jī)關(guān)以指導(dǎo)案例的形式推出，則一定程度上體現(xiàn)出其對該判決法律適用論證的認(rèn)可，對司法人員辦案具有極強(qiáng)的參考價(jià)值。
事實(shí)上，《立案標(biāo)準(zhǔn)》、《幾個(gè)問題的解釋》和《意見》的規(guī)定強(qiáng)調(diào)國家工作人員本人占有，有利于在實(shí)務(wù)中區(qū)分貪污罪與其他瀆職犯罪。由于我國對瀆職犯罪從嚴(yán)、從重打擊的刑事政策，刑法分則以第八章、第九章以及其他章節(jié)多個(gè)條文規(guī)定了國家工作人員利用職權(quán)實(shí)施的瀆職犯罪，對不同行為方式規(guī)定了不同的罪名、配置了不同的刑罰。貪污罪無論是國家工作人員對財(cái)物“占為己有”，還是國家工作人員與非國家工作人員的“共同占有”，其本質(zhì)特征是強(qiáng)調(diào)國家工作人員因貪污行為實(shí)際獲取非法利益。對國家工作人員因?yàn)^職獲取非法利益的，一般以貪污罪定罪處罰；對國家工作人員雖瀆職但未獲取非法利益的，則宜認(rèn)定為濫用職權(quán)罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、違法提供出口退稅憑證罪等以“造成公共財(cái)產(chǎn)、國家利益遭受重大損失”為要件的瀆職犯罪。強(qiáng)調(diào)貪污罪要以國家工作人員實(shí)際獲利為必要，利于區(qū)分瀆職犯罪的此罪與彼罪，對司法實(shí)務(wù)準(zhǔn)確厘清瀆職各罪、實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪具有良好作用。
（二）有身份者成立瀆職犯罪的關(guān)聯(lián)犯罪共犯的認(rèn)定
瀆職犯罪常常伴隨其他刑事犯罪的發(fā)生，兩者之間具有一定的對合性與共生性。如私放在押人員罪與脫逃罪、放縱走私罪與走私罪等。該類案件大多涉及到有身份者與無身份者共同犯罪的問題，“雖然刑法理論對共同犯罪包括共犯與身份的研究比較深入，但許多研究立足于抽象的理論紛爭，對司法實(shí)務(wù)中亟需解決的問題涉及不多，其難接地氣的研究成果看似深入，卻無法直接轉(zhuǎn)化為司法實(shí)務(wù)的理論指導(dǎo)”[⑩]。為定紛止?fàn)帯⒁?guī)范瀆職犯罪案件的共犯適用，2012年兩高頒行《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（下文簡稱《解釋（一）》），其中第四條[11]即規(guī)定：
國家機(jī)關(guān)工作人員明知他人實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪，實(shí)施瀆職行為，放縱他人犯罪或者幫助他人逃避刑事處罰，對國家機(jī)關(guān)工作人員以瀆職罪的規(guī)定定罪處罰；國家機(jī)關(guān)工作人員與他人共謀實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員同時(shí)構(gòu)成瀆職犯罪和共謀實(shí)施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；國家機(jī)關(guān)工作人員與他人共謀實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員既利用其職務(wù)行為幫助他人實(shí)施其他犯罪，又以非職務(wù)行為與他人共同實(shí)施該其他犯罪行為，同時(shí)構(gòu)成瀆職犯罪和其他犯罪的共犯的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定定罪處罰。
根據(jù)《解釋（一）》的規(guī)定，有身份者要成立瀆職犯罪關(guān)聯(lián)犯罪的共犯，須與無身份者之間存在共謀；僅明知他人實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪并瀆職提供幫助的，不成立關(guān)聯(lián)犯罪的共犯。
1、相同語境下刑法第九章之外的瀆職犯罪可參照適用《解釋（一）》的規(guī)定
“法定解釋的一個(gè)重要原則是，特定的措辭在特定的整部法律中有著相同的意思，相應(yīng)的就是如果措辭上出現(xiàn)差異，其意思也會(huì)有所不同”[12]。刑法條文中相同的文字表述，一般情形下應(yīng)做相同的理解，這是保障社會(huì)公眾預(yù)測可能性和實(shí)現(xiàn)刑法正義的前提要求。如2004年的全國人大常委會(huì)法工委刑法室《關(guān)于挪用資金罪有關(guān)問題的答復(fù)》，“刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的‘歸個(gè)人使用’與刑法第三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪中的‘歸個(gè)人使用’的含義基本相同?！痹偃鐡尳僮锱c盜竊罪均有“入戶”的情節(jié)，2000年的最高法《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，和2013年的兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第二款，均將“戶”界定為“供他人家庭生活，與外界相對隔離的住所”?！督忉專ㄒ唬肥轻槍^職犯罪的規(guī)定，其對于瀆職犯罪共同犯罪的認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)適用于其他瀆職犯罪，如貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪。
2、國家工作人員對關(guān)聯(lián)犯罪持直接故意的主觀心態(tài)方才成立關(guān)聯(lián)犯罪的共犯
根據(jù)刑法規(guī)定，犯罪故意包括直接故意和間接故意，兩者之間的區(qū)別是行為人在意志因素上對犯罪后果是持積極追求還是放任的心理態(tài)度。由于“共謀”是指共同謀劃，是各行為人對犯罪性質(zhì)、時(shí)間、地點(diǎn)、方式等內(nèi)容的商議、策劃和部署，本身即屬于共同犯罪行為，也體現(xiàn)了有身份者對關(guān)聯(lián)犯罪結(jié)果積極追究的意志因素。所以《解釋（一）》實(shí)際上針對有身份者成立瀆職犯罪關(guān)聯(lián)犯罪的共同犯罪，規(guī)定了相比于一般共同犯罪更為嚴(yán)格的主觀條件，即要求有身份者必須對關(guān)聯(lián)犯罪持直接故意的主觀心態(tài)，且有共謀行為，才成立關(guān)聯(lián)犯罪的共犯；在有身份者僅明知他人實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪，但對危害結(jié)果持放任心態(tài)的，即主觀為間接故意的，不成立關(guān)聯(lián)犯罪的共犯。不能因刑法總則規(guī)定的犯罪故意概念包括了直接故意和間接故意，就否定刑法分則中瀆職犯罪共同犯罪的犯罪故意只包括直接故意的解釋，因?yàn)椤胺謩t是具體或特別規(guī)定，所以它完全有可能在總則要求之外另設(shè)特別或例外規(guī)定”，如，刑法第390條第2款規(guī)定：行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。解釋者不能認(rèn)為“該行為不是中止，故規(guī)定適用中止的法律效果是錯(cuò)誤的；該行為雖可以認(rèn)定為自首，但總則只是規(guī)定對犯罪較輕的自首可以免除處罰，故該規(guī)定違反總則關(guān)于自首的規(guī)定?！盵13]
3、司法實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定共謀。對于共謀的認(rèn)定，一般有三種情形：
第一，有身份者非法占有財(cái)物，且與無身份者有意思聯(lián)絡(luò)的，可認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員與他人共謀利用職務(wù)行為幫助他人實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪，有身份者成立關(guān)聯(lián)犯罪的共犯。一般情況下，有身份者獲取非法利益是判斷共謀成立的重要因素。兩高與海關(guān)總署2002年《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條有類似規(guī)定：“依照刑法第四百一十一條的規(guī)定，負(fù)有特定監(jiān)管義務(wù)的海關(guān)工作人員徇私舞弊，利用職權(quán)，放任、縱容走私犯罪行為，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成放縱走私罪。放縱走私行為，一般是消極的不作為。如果海關(guān)工作人員與走私分子通謀，在放縱走私過程中以積極的行為配合走私分子逃避海關(guān)監(jiān)管或者在放縱走私后分得贓物的，應(yīng)以共同走私犯罪追擊刑事責(zé)任。”其中“關(guān)于作為還是不作為、是否分得贓物等具體行為方式的規(guī)定，更多是為了給‘通謀’的司法認(rèn)定提供客觀判斷指引”[14]。
第二，有身份者未占有財(cái)物，主觀上明確認(rèn)知到他人意圖實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪，并合謀為其實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪提供幫助的，可認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員與他人共謀利用職務(wù)行為幫助他人實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪，成立關(guān)聯(lián)犯罪的共犯。如劉崗、王小軍、莊志德金融憑證詐騙案，被告人劉崗（宜興市光大經(jīng)貿(mào)公司經(jīng)理）先后與王小軍（宜興市十里牌信用社城北分社負(fù)責(zé)人）、莊志德（中國農(nóng)業(yè)銀行宜興市支行芳橋辦事處主任）商議，由劉崗以高額貼息為誘餌拉“存款”，劉崗先存入王或莊所在單位小額存款，王、莊在開具存單時(shí)故意拉開字距，劉崗再在存單第二聯(lián)上添字變造成巨額存單交給儲戶，騙取錢財(cái)。被告人王、莊沒有非法占有他人錢款，“但在為劉崗開具小額存單時(shí)故意拉長‘元’字的第二筆或‘萬’字的第一筆，為劉崗變造存單留出添加字、數(shù)的空間，尤其是莊志德在出具了第一筆添字存單后怕暴露，又和劉崗合謀吊空存單第二聯(lián)，為劉崗變造存單提供方便”[15]。王、莊與劉崗在合謀商議實(shí)施上述行為時(shí)，主觀上已經(jīng)明確認(rèn)知到劉崗欲騙取他人錢款，故可以認(rèn)定三人共謀利用王、莊職務(wù)行為幫助劉實(shí)施詐騙犯罪，成立金融憑證詐騙罪共犯。
第三，有身份者未占有財(cái)物，主觀上未明確認(rèn)知他人意圖實(shí)施關(guān)聯(lián)犯罪，客觀上為他人犯罪提供幫助的，不宜認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員與他人形成共謀，對其以瀆職犯罪處理更為穩(wěn)妥。如王世清票據(jù)詐騙、劉耀挪用資金案[16]，被告人王世清所有津浦公司長期負(fù)債經(jīng)營，在公司無償還能力的情況下，與劉耀（徐州市商業(yè)銀行淮西支行業(yè)務(wù)部主任）商議將原在商行淮西支行貼現(xiàn)過的承兌匯票借給津浦公司用于質(zhì)押貸款，償還公司到期債務(wù)，資金周轉(zhuǎn)后再將承兌匯票贖回歸還商行淮西支行，劉耀表示同意。其后，劉耀從單位的保險(xiǎn)箱內(nèi)竊取承兌匯票交給王世清使用，王世清將承兌匯票質(zhì)押貸款1900萬元，歸還公司欠款及銀行到期貸款等。后因徐州市商業(yè)銀行對抵押物品進(jìn)行檢查，王世清、劉耀感到事情敗露且無力償還貸款而分別逃匿。本案中劉耀未占有相關(guān)錢款，其將已經(jīng)在本單位貼現(xiàn)過的承兌匯票借給王世清用于質(zhì)押貸款，在客觀上為王世清實(shí)施詐騙犯罪提供了幫助，但劉耀輕信王世清在短期內(nèi)歸還匯票的謊言才同意將已經(jīng)在本單位貼現(xiàn)的承兌匯票借給王世清使用，還要求王世清在一周內(nèi)歸還匯票，說明其主觀上對于王意圖實(shí)施詐騙犯罪無明確的認(rèn)知，不宜認(rèn)定其與王形成共謀。本案江蘇省高院經(jīng)二審審理，即對王世清以票據(jù)詐騙罪、劉耀以挪用資金罪分別定罪處罰。
（三）無身份者成立瀆職犯罪共犯的認(rèn)定
我國司法解釋及相關(guān)文件對于無身份者成立瀆職犯罪的共犯有多處規(guī)定。如貪污罪，2003年的最高法《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》、2000年的最高法《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》規(guī)定，無身份者與國家工作人員勾結(jié)，共同非法占有單位財(cái)物的行為，成立貪污罪共同犯罪[17]；挪用公款罪，1998年的最高法《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪共犯定罪處罰。
從上述司法解釋可以看出，我國刑事司法對于無身份者成立瀆職犯罪的共犯，一貫堅(jiān)持嚴(yán)格限制入罪范圍的原則，即以處罰有身份者為原則，限定條件處罰無身份者。司法解釋無論是從各行為人必須達(dá)成“通謀”、“勾結(jié)”，還是無身份者需“指使或者參與策劃”，均是從無身份者的幫助行為在瀆職犯罪中的地位和作用進(jìn)行衡量判斷的，即當(dāng)其作用、地位達(dá)到相當(dāng)重要程度時(shí)，才可以瀆職犯罪共犯論處。
最高法相關(guān)人員對《解釋（一）》的解讀中就對瀆職犯罪共犯問題進(jìn)行了說明，“瀆職罪的打擊對象應(yīng)以國家機(jī)關(guān)工作人員為主”，“確有必要的，可以瀆職共犯追究非國家機(jī)關(guān)工作人員的刑事責(zé)任，但必須加以嚴(yán)格限定。必要性限定包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是非國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的瀆職幫助行為在刑法中沒有相應(yīng)的罪名，如果刑法有相應(yīng)的罪名規(guī)定，則無論法定刑輕重，應(yīng)一概以該罪名定罪處罰；二是瀆職幫助行為在地位和作用上必須達(dá)到一定的重要程度，這種重要程度的判斷，可以參考《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)于挪用公款罪共犯的認(rèn)定意見，即：只有當(dāng)非國家機(jī)關(guān)工作人員與國家機(jī)關(guān)工作人員共謀，指使或者參與策劃國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施濫用職權(quán)行為的，才可以瀆職共犯論處?！盵18]
（四）我國司法實(shí)踐在瀆職犯罪領(lǐng)域不承認(rèn)片面共犯
片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識到自己是在和他人共同實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，而另一方?jīng)]有認(rèn)識到有他人與自己共同實(shí)施犯罪。通常存在三種情形：即片面正犯，片面教唆犯，和片面幫助犯。是否承認(rèn)片面共犯，在什么范圍內(nèi)承認(rèn)片面共犯，在刑法理論界存在較大爭議。如趙秉志認(rèn)為，片面共犯所說的情形不符合我國刑法理論關(guān)于共同犯罪的成立條件,不可能成立共同犯罪[19]；而高銘暄則認(rèn)為，一定的刑法理論總是為實(shí)踐服務(wù)的，并且司法實(shí)踐是檢驗(yàn)刑法理論的標(biāo)準(zhǔn),若否認(rèn)存在片面共犯，就失去了追究幫助犯刑事責(zé)任的法律根據(jù)，而且全面共犯與片面共犯之間并非共同故意有無的區(qū)別，而是共同故意形式的區(qū)別，也即全面共犯與片面共犯在故意內(nèi)容上只是量的區(qū)別，并無質(zhì)的區(qū)別，故應(yīng)當(dāng)肯定片面共犯[20]。
馬子偉律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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