導讀：我國刑法調整的是人們的行為，以禁止、命令規(guī)范說為標準，行為方式包括作為和不作為。不作為中先行行為一直爭議不斷，人們也很難注意何時會構成不作為犯罪中的先行行為。
在闡釋先行行為的特征前，先介紹三個例子。例1，甲和乙均為完全刑事責任人，甲某日約乙一同去某山頂?shù)奶烊缓从斡?，游到深水區(qū)乙腳抽筋向甲呼救，甲害怕然后沒有施救游到岸邊，乙溺水而亡。例2，丙為完全刑事責任人，某日未經朋友同意，帶領朋友家12歲孩童丁一起去山頂?shù)奶烊缓从斡荆蔚缴钏畢^(qū)丁腳抽筋向丙呼救，丙害怕然后沒有施救游到岸邊，丁溺水而亡。例3，戊、己兩人均為完全刑事責任人，相約去山頂?shù)奶烊缓从斡荆核暂^差，二人玩耍過程中戊把己拉到深水區(qū)，己腳抽筋向戊呼救，戊害怕然后沒有施救游到岸邊，己溺水而亡。
例1中甲乙的行為均為生活行為，甲并沒有施救的法律義務只有道德上的救助義務，而筆者認為道德行為不能作為不作為犯的義務來源，乙屬于自陷風險，死亡結果與甲無關，甲不屬于保證人，故不構成犯罪。例2中丙丁的行為也是生活行為，但由于丁只有12歲，丙帶領丁游泳此時就產生了一種監(jiān)護關系，丁溺水時丙不履行監(jiān)護義務應該承擔不利法律后果，構成不作為的犯罪，丙是保證人，
需要履行監(jiān)護義務防止危害結果的發(fā)生。筆者認為這里的義務來源是他們之間形成的監(jiān)護關系而不在于先前的帶領游泳行為。例3中戊己的行為也是生活行為，玩耍中戊把己拉到深水區(qū)也是一生活行為，但此時該行為使乙的生命安全處于一種危險的狀態(tài)，由此戊就處于保證人地位有防止實害結果發(fā)生的義務，實害死亡結果發(fā)生故而構成不作為犯罪，此時這里的義務來源就是先行行為。
為了避免對形式法義務中的先行行為進行不合理的擴大，我們應當明確先行行為的特征，弄清先行行為的特征有助于實質的認定“先行行為”。
其一，先行行為應當具有直接性。也就是說危害狀態(tài)和危害結果的的發(fā)生是直接由先行行為導致的，不只是先行行為給危險提供了契機或一定的條件，換句話說就是摻入了其他必然導致結果的因素之后的行為就不是先行行為。之前的例3中戊把己拉到深水區(qū)給己造成了危險，如果此時戊往回游回岸邊，己還在深水區(qū)往回游時突然看到自己老婆與人私會一氣之下產生輕聲念頭，戊看到己不再拍打水但未進行救助，己溺水死亡。這時朋友戊并不構成不作為犯罪，因為在此中摻入了被害人自殺這一因素，死亡由被害人造成，使先行行為與結果脫離直接性。
其二，先行行為應當具有高概然性。也就是說在客觀層面上，先行行為有引發(fā)危險后果產生的高度可能性。兩個人一起游泳，一人把水性差的另一人拉到深水區(qū)玩?？陀^上就有導致溺水的高度可能性。而兩人互相謾罵，一人突然受刺激心臟病復發(fā)，面臨生命危險，也不能認為互相謾罵的另一人具有法律上救助的義務。先行的謾罵行為和危險結果產生之間只有偶然性聯(lián)系而并沒有高度的概然性。
其三，先行行為應當具有時空的臨近性。也就是說法益危害與先行行為在時空上的密接聯(lián)系，不能將先行行為產生了危險而在時間和空間概念上又滯留一段之后出現(xiàn)了危害結果認定為不作為犯中的先行行為。前面例子3中，戊己兩人均為完全刑事責任人，相約去山頂?shù)奶烊缓从斡?，己水性較差，二人玩耍過程中戊把己拉到深水區(qū)，對己造成了危險，如果當時己并沒有發(fā)生實際危險，戊游回岸邊穿衣服，而己繼續(xù)在精力充沛的情況下繼續(xù)在深水區(qū)游玩，突然手腳抽筋戊未進行救助溺水而亡。這里就不宜認定戊之前把己拉到深水區(qū)的行為是受刑法規(guī)制的先行行為。
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