昨日，山東省高級人民法院二審公開開庭審理上訴人于歡故意傷害一案。山東高院官方微博全程直播了庭審過程。庭審圍繞著案發(fā)前于歡有無被打，蘇銀霞是否受討債人侮辱等焦點展開，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限定是什么？
于歡案二審聚焦是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)
2016年4月14日，山東源大工貿(mào)負(fù)責(zé)人蘇銀霞及其子于歡，被11名催債人限制人身自由并受到侮辱。于歡刺傷4人，其中1人死亡。于歡一審被以故意傷害罪判處無期徒刑。宣判后，被告人于歡、附帶民事訴訟原告人杜洪章、許喜靈、李新新等人不服，提出上訴。
根據(jù)昨天山東高院發(fā)布的消息，合議庭由山東省高院刑事審判第四庭庭長吳靖、審判員劉振會、王文興組成，吳靖擔(dān)任審判長。
庭審現(xiàn)場，辯護各方爭論的焦點主要圍繞于歡的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)展開。其中，辯護人一方認(rèn)為于歡的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，沒有超出必要限制；檢方認(rèn)為一審適用法律錯誤，于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)；被害人杜志浩近親屬委托的訴訟代理人、被害人郭彥剛的訴訟代理人、被害人嚴(yán)建軍的訴訟代理人則認(rèn)為，于歡的行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。
正當(dāng)防衛(wèi)的必要限定是什么
從立法上看，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度問題，通常是由對防衛(wèi)過當(dāng)行為的界定來說明的。如1979年刑法第17條第2款規(guī)定，防衛(wèi)行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。針對這一規(guī)定在理論與實踐中顯現(xiàn)的內(nèi)涵的抽象性、界限的模糊性和司法的隨意性弊端，1997年修訂后刑法第20條第2款重新規(guī)定，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。兩者相比較，它們在刑法解釋論上體現(xiàn)的重大差別是：傳統(tǒng)的刑法通說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是指正好足以制止侵害人的不法侵害行為，而沒有對他造成不應(yīng)有的危害。它強調(diào)兩層含義：一是防衛(wèi)行為的目的性，即要足以有效的制止不法侵害行為；二是行為的正當(dāng)性范圍，即要求防衛(wèi)行為與侵害行為在所使用的手段、打擊的強度及損害后果上要基本相適應(yīng)，不能造成不應(yīng)有的危害。對于新的立法規(guī)定，刑法學(xué)界一般認(rèn)為，它在繼續(xù)強調(diào)防衛(wèi)行為的目的性的同時，通過增加“明顯超過”和“造成重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛(wèi)行為的正當(dāng)性范圍。具體地講，就是取消了要求防衛(wèi)行為在手段、強度及損害后果上與侵害行為基本相適應(yīng)的限制，明確肯定了“超過”的合法性。
我們認(rèn)為，立法上的這種修改和變化是適當(dāng)?shù)?，主要理由在于：其一，從生活?jīng)驗和邏輯上講，當(dāng)兩種力量基本相當(dāng)時，其較量的結(jié)果通常只能是勢均力敵，很難談得上一方足以制止另外一方。只有當(dāng)較量中的一方居于優(yōu)勢力量時，才能以強制弱，這是日常生活中的一般經(jīng)驗和邏輯。由此可見，從立法上明確肯定防衛(wèi)行為在使用的手段、強度等方面超過侵害行為的合法性，與實現(xiàn)防衛(wèi)目的性的要求是協(xié)調(diào)的。其二，從法律規(guī)制的適當(dāng)性角度分析，防衛(wèi)人往往是在猝不及防的緊急狀態(tài)下被動應(yīng)戰(zhàn)，其防衛(wèi)意識與意志均形成于瞬息之間，在如此短暫的時間倘若要求防衛(wèi)人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當(dāng)選擇防衛(wèi)方式、工具，并準(zhǔn)確控制防衛(wèi)行為的損害程度，使之不造成“不應(yīng)有的危害”，這對于享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的絕大多數(shù)公民來說，都不能不可謂是一種苛求。因為時間如此之短，而意決事項如此之多，這絕非一般人的通常能力所能企及和完成。但另一方面，防衛(wèi)限度必須有所規(guī)制，不得過度，這又是防止防衛(wèi)權(quán)濫用的必然要求?，F(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中于防衛(wèi)行為所造成的損害結(jié)果，即不論防衛(wèi)方式、工具、強度是否與侵害行為基本相當(dāng)，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較并非是“明顯超過”的，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)。這樣就克服了上述要求防衛(wèi)人須做復(fù)雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛(wèi)行為“適當(dāng)”與“過當(dāng)”的限度標(biāo)準(zhǔn)獲得了統(tǒng)一的評價，避免了將防衛(wèi)手段、工具、打擊部位及其強度等一一作為評判對象的相互矛盾并且又十分不確定的操作方式，因而是可取的。其三，從可操作性角度來講，1979年刑法將防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)界定為造成了“不應(yīng)有”的危害，這一標(biāo)準(zhǔn)的主觀隨意性和模糊性是顯而易見的，而現(xiàn)行刑法的規(guī)定是造成了“重大損害”，無須贅言，對人身損害來說，它指的是“重傷”以上的損害。因為刑法學(xué)常識告訴我們，刑法通篇沒有一處是把輕傷稱為“重大損害”的。對于財產(chǎn)而言，“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)在刑法分則的規(guī)定中則多處可見，不乏參照標(biāo)準(zhǔn)。這就表明，現(xiàn)行刑法較之于1979年刑法所規(guī)定的防衛(wèi)限度標(biāo)準(zhǔn)，其可操作性確實是大大增強了。
概而論之，現(xiàn)行刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的規(guī)定，有三個要旨值得重視：其一，為了強化防衛(wèi)行為的目的性（即足以有效制止不法侵害行為），立法上明確肯定了防衛(wèi)行為在手段、工具、強度及其后果等方面適度“超過“侵害行為的合法性，其非法性以“明顯超過”為邊界；其二，評價防衛(wèi)行為是否“明顯超過”必要限度的對象只能是一個，即防衛(wèi)行為所造成的損害結(jié)果；以往一并加以考慮的防衛(wèi)手段、工具、打擊強度及其部位等，現(xiàn)在可以在所不問；其三，法定的“明顯超過”和“重大損害”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定為評判依據(jù)，不能主觀臆斷。
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