深圳市中級(jí)人民法院
關(guān)于建設(shè)工程合同若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見
為了依法、公正、及時(shí)處理建設(shè)工程施工合同糾紛，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》等司法解釋，結(jié)合民事審判實(shí)踐，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題，提出以下指導(dǎo)意見。
１、人民法院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛，在審理過(guò)程中，如行政主管部門正在對(duì)涉案工程的合法性進(jìn)行審查處理，應(yīng)中止審理，待行政主管部門作出有效決定后恢復(fù)審理。涉案工程被認(rèn)定為非法建筑的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效，承包人請(qǐng)求參加合同支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。在開庭前，涉案工程已按行政主管部門規(guī)定補(bǔ)辦手續(xù)，建設(shè)工程施工合同有效。
２、人民法院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛，在審理過(guò)程中，一方當(dāng)事人以涉案工程未取得土地使用權(quán)或建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可主張合同無(wú)效的，在開庭前發(fā)包人仍未取得土地使用權(quán)及上述行政許可的，應(yīng)認(rèn)定施工合同無(wú)效；開庭前已經(jīng)取得土地使用權(quán)及上述行政許可，但未取得施工許可的，應(yīng)認(rèn)定施工合同有效。
３、兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程，并對(duì)合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的、其他合作建設(shè)方應(yīng)與簽訂建設(shè)工程合同的合作方共同對(duì)建設(shè)工程合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。
４、建設(shè)工程合同的發(fā)包人非建設(shè)工程項(xiàng)目的所有人，發(fā)包人以自已的名義實(shí)際履行合同的，建設(shè)工程的所有人與發(fā)包人共同對(duì)建設(shè)工程合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。
工程代建合同的委托人與受托人共同對(duì)建設(shè)工程合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任，但建設(shè)工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發(fā)包人承擔(dān)合同約定義務(wù)的除外。
５、承包人將工程分包給無(wú)勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)分包人，發(fā)包人以承包人違法勞務(wù)分包為由要求解除建設(shè)工程施工合同的，不予支持。
６、按照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，經(jīng)過(guò)招投標(biāo)而簽訂的施工合同，承包人有證據(jù)證明工程價(jià)款低于成本價(jià)，主張合同無(wú)效的，應(yīng)予支持。
不屬于《中華人民共和國(guó)國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，建設(shè)工程合同履行中承包人有證據(jù)證明工程價(jià)款低于成本價(jià)或承包人對(duì)總價(jià)包干合同中工程量有重大誤解的，承包人在法定期限內(nèi)要求撤銷或變更合同的，應(yīng)予支持。
７、發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
（一）、未在約定時(shí)間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；
（二）、未在約定時(shí)間內(nèi)提供施工場(chǎng)地、施工道路、施工用水、施工用電的；
（三）、未在約定時(shí)間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙；
（四）、未在約定時(shí)間內(nèi)辦理工程中間驗(yàn)收；
（五）、未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。
８、發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后毀約的，應(yīng)賠償承包人由此造成的損失，該損失應(yīng)包括承包人履行合同后可獲得的利益。
９、建設(shè)工程開工時(shí)間一般以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報(bào)告》確認(rèn)的時(shí)間為準(zhǔn)，但如果發(fā)包人簽發(fā)的《開工報(bào)告》確認(rèn)的開工時(shí)間早于《施工許可證》確認(rèn)的開工時(shí)間，則以《施工許可證》確定的開工時(shí)間作為建設(shè)工程開工時(shí)間。承包人在領(lǐng)取《施工許可證》之前已實(shí)際施工，且雙方約定以實(shí)際施工日為工期起算時(shí)間的，依照約定。如果發(fā)包人簽發(fā)開工報(bào)告后，遲延履行合同的約定義務(wù)而無(wú)法施工，工期順延。
１０、發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進(jìn)度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。
承包人在發(fā)包人逾期支付工程進(jìn)度款后繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，發(fā)包人要求承包人承擔(dān)工期違約責(zé)任的，不予支持。
１１、施工過(guò)程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)造成工程停工、窩工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期順延計(jì)算。
１２、發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗(yàn)收并在填寫的《建筑工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告書》或相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格的，應(yīng)認(rèn)定工程驗(yàn)收合格，對(duì)工程中存在的質(zhì)量問(wèn)題作保修期內(nèi)質(zhì)量問(wèn)題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問(wèn)題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。
１３、發(fā)包人接到承包人竣工報(bào)告后，無(wú)正當(dāng)理由不組織驗(yàn)收的，經(jīng)過(guò)一定合理時(shí)間（３０）天）后應(yīng)視為工程已竣工驗(yàn)收，發(fā)包人以工程未驗(yàn)收或存在質(zhì)量問(wèn)題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。
14、發(fā)包人擅自變更工程設(shè)計(jì)的，承包人按照發(fā)包人指令施工的，除違反國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)造成質(zhì)量缺陷外，發(fā)包人不得以未經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)人同意為由主張?jiān)撟兏鼰o(wú)效。
15、工程已施工完畢，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗(yàn)收的，視為工程停工；工程施工完畢且已竣工驗(yàn)收的，發(fā)包人拖欠工程款或結(jié)算已到期工程尚未交工的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付的工程價(jià)值應(yīng)與工程欠款基本相當(dāng)。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設(shè)工程價(jià)值差距較大或部分不交付影響整個(gè)工程使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
16、建設(shè)工程完工后未經(jīng)竣工驗(yàn)收，工程已由發(fā)包人實(shí)際控制的，發(fā)包人即不組織竣工驗(yàn)收，又未提出質(zhì)量問(wèn)題的，視為工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，工程完工之日視為工程竣工驗(yàn)收合格日。
17、當(dāng)事人就同一工程簽訂的建設(shè)工程合同的實(shí)際內(nèi)容與招投標(biāo)文件不一致發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件規(guī)定的計(jì)價(jià)方法或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。
18、當(dāng)事人約定，發(fā)包人受到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。發(fā)包人的答復(fù)應(yīng)是針對(duì)竣工結(jié)算文件的內(nèi)容，與竣工結(jié)算文件內(nèi)容無(wú)關(guān)的答復(fù)是為沒有答復(fù)，當(dāng)事人另行約定的除外。
19、當(dāng)事人約定發(fā)包人審核結(jié)算的期限，審核期限屆滿后，發(fā)包人以承包人送交的結(jié)算文件不完整為由要求延期審核的，不予支持。發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
20、建設(shè)工程合同無(wú)效或解除的，承包人主張工程款，發(fā)包人提出對(duì)已完成工程進(jìn)行質(zhì)量鑒定的，應(yīng)予支持。
21、建設(shè)工程合同約定為固定總價(jià)的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價(jià)款的，應(yīng)按照以下方式處理：
（1）、在固定總價(jià)若干范圍以外增加的工程量，應(yīng)計(jì)入合同價(jià)款。
（2）、固定總價(jià)包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應(yīng)計(jì)入合同價(jià)款。
（3）、發(fā)包人以固定單價(jià)包干形式，招標(biāo)而簽訂固定總價(jià)包干合同后，發(fā)生工程量爭(zhēng)議的，以實(shí)際工程量計(jì)算包干總價(jià)。
（4）、簽訂固定總價(jià)合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價(jià)所依據(jù)的設(shè)計(jì)圖紙發(fā)生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價(jià)據(jù)實(shí)計(jì)價(jià)。
22、施工過(guò)程中修改施工圖紙或工程返工的，工程造價(jià)按雙方約定或簽證單確定；如果施工過(guò)程中廢止原圖紙，采用新的施工圖紙，雙方又重新約定工程造價(jià)的，按新約定確定；沒有新約定或者新約定不明確的，則按實(shí)際工程量和原合同確定的單項(xiàng)價(jià)格確定工程造價(jià)；如果新的施工圖紙所涉及施工內(nèi)容原施工合同沒有規(guī)定，雙方又未重新約定工程造價(jià)或約定不明確，則按實(shí)際工程量，參照簽訂建設(shè)工程合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。
23、合同已約定工程價(jià)款或雙方已經(jīng)委托中介機(jī)構(gòu)審價(jià)并確認(rèn)的價(jià)款，與政府行政審計(jì)確定的價(jià)款不一致的，應(yīng)以雙方確認(rèn)的為結(jié)算依據(jù)。但在合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無(wú)效的情況下，可以將審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)。
24、承包人在施工過(guò)程中不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備的品種、規(guī)格等情形，發(fā)包人要求核減原材料差價(jià)的，應(yīng)予支持。
25、當(dāng)事人共同選定審價(jià)機(jī)構(gòu)審定價(jià)款后，一方當(dāng)事人有異議要求重新審定的，不予支持，但有證據(jù)證明審價(jià)中存在重大錯(cuò)誤、遺漏或?qū)弮r(jià)機(jī)構(gòu)與另一方惡意串通的除外。如審價(jià)機(jī)構(gòu)出具報(bào)告后明確告知如有異議可在一定期限內(nèi)提出，當(dāng)事人超過(guò)期限提出的，應(yīng)視為認(rèn)可。
26、當(dāng)事人約定工程款于工程竣工驗(yàn)收并交付后支付的，建設(shè)工程已竣工驗(yàn)收，發(fā)包人已實(shí)際控制工程，承包人已移交施工現(xiàn)場(chǎng)的，視為工程已交付使用，發(fā)包人以未簽訂工程移交協(xié)議為由不支付工程款的，不予支持。
27、當(dāng)事人約定工程價(jià)款以工程結(jié)算完畢作為支付條件，發(fā)包人拖延工程結(jié)算，合同對(duì)拖延結(jié)算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率自拖延之日起計(jì)息。
28、發(fā)包人已按約定支付工程價(jià)款或辦理結(jié)算，但在建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個(gè)月內(nèi)，承包人請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)予支持。
29、在工程竣工驗(yàn)收合格前，建設(shè)工程合同被解除的，承包人對(duì)已完工程享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程合同解除之日起計(jì)算。
30、建設(shè)工程合同無(wú)效，承包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。
31、承包人將其對(duì)發(fā)包人的工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不能隨之轉(zhuǎn)讓。
32、建設(shè)單位直接發(fā)包的基礎(chǔ)工程，享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。建設(shè)單位直接發(fā)包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，在該工程增加價(jià)值的范圍內(nèi)享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)?？偝邪朔职膶I(yè)工程，專業(yè)工程分包人不享有工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)。
33、建設(shè)工程合同約定履約保證金、質(zhì)量保證金在工程質(zhì)量不符合約定或未按期竣工時(shí)罰沒，但實(shí)際損失少，保證金數(shù)額大，承包人認(rèn)為全部罰沒過(guò)高的，應(yīng)當(dāng)按照公平合理原則并參照合同法第一百一十四條關(guān)于調(diào)整過(guò)告違約金的規(guī)定處理。
34、建設(shè)工程合同對(duì)工期、質(zhì)量、違法分包或非法轉(zhuǎn)包等的罰款約定，視為違約條款，合同雖約定可直接從工程款中抵扣，但罰款未經(jīng)承包人同意的，抵扣行為無(wú)效。
35、勞務(wù)分包人不屬于實(shí)際施工人，勞務(wù)分包人以建設(shè)工程的發(fā)包人為被告主張勞務(wù)報(bào)酬的，不予支持。
36、當(dāng)事人約定保修金在保修期屆滿后支付的，地基基礎(chǔ)工程及主體結(jié)構(gòu)工程的保修金應(yīng)在工程竣工驗(yàn)收2年后返還。
37、建設(shè)工程的工程款訴訟時(shí)效以合同約定最后一期工程款的支付期限為起算時(shí)間，工程質(zhì)量保修款的訴訟時(shí)效以保修款返還日起算。
38、建設(shè)工程質(zhì)量訴訟時(shí)效，以知道或應(yīng)當(dāng)知道發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題之日起起算。發(fā)包人請(qǐng)求總包人、分包人承擔(dān)質(zhì)量違約責(zé)任的，訴訟時(shí)效為兩年；發(fā)包人、所有權(quán)人、實(shí)際使用人、受損害人請(qǐng)求總包人、分包人、實(shí)際施工人或保修義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，訴訟時(shí)效為一年。
39、承包人要求結(jié)算工程價(jià)款的訴訟時(shí)效為二年，自工程竣工或承包人移交完畢竣工檔案資料或施工合同解除之日起計(jì)算。
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