作者：張明楷清華大學(xué)博士生導(dǎo)師來源刑法案例指導(dǎo)
選自《清華法學(xué)》2013年第1期；
問題一：將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為故意傷害罪
正當(dāng)防衛(wèi)不成立犯罪，是家喻戶曉的法律規(guī)定。但是，這并不意味著司法機關(guān)能夠準(zhǔn)確適用刑法的規(guī)定。在本文看來，我國司法機關(guān)將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為故意傷害罪的情形相當(dāng)普遍，其中主要表現(xiàn)為兩種情形。
（一）將典型的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為相互斗毆，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪
第一類（最典型）情形是：乙與甲基于某種原因發(fā)生爭吵，乙先對甲實施暴力，甲還手將乙打成輕傷。對于這樣的案件，司法機關(guān)基本上都認(rèn)定甲與乙是相互斗毆，進(jìn)而認(rèn)定甲的行為構(gòu)成故意傷害罪。例如，2012年4月5日9時許，被告人陶某在某市場擺攤賣藥，徐某到其藥攤試藥后，拿起一盒藥未付錢就離開，陶某追上徐某欲討回藥品時，雙方發(fā)生拉扯打斗，徐某將被告人陶某所戴耳麥打掉在地，陶某則一拳打在徐某面部致其倒地受傷。后周圍群眾報警，陶某在現(xiàn)場被抓獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，徐某受輕傷。某法院認(rèn)為，被告人陶某故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。“本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的藥品，且在爭執(zhí)過程中毆打被告人陶某，被害人徐某對矛盾激化負(fù)有明顯過錯，量刑時可對被告人陶某從輕處罰。本案在審理過程中，被告人陶某與被害人達(dá)成民事賠償協(xié)議，并按協(xié)議賠償被害人全部經(jīng)濟(jì)損失，可酌情從輕處罰。被告人陶某自愿認(rèn)罪，酌情從輕處罰?！庇谑?，判處被告人陶某管制一年。[9]在本文看來，類似這樣的判決，都不妥當(dāng)。陶某的行為并非故意傷害，而是正當(dāng)防衛(wèi)，理由如下。
其一，徐某的行為屬于不法侵害，對此沒有疑問。一方面，作為防衛(wèi)對象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，對于違反《治安管理處罰法》的不法侵害，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這是我國刑法理論長期以來的通說。[10]判決書在事實查明部分使用了“雙方發(fā)生拉扯打斗”的表述，似乎旨在說明二者屬于相互斗毆?？墒?，一方面，不付錢就拿藥離開本身就是非法的；另一方面，判決書在事實查明部分以及量刑說理部分，都清楚地說明徐某在爭執(zhí)過程中對陶某實施暴力。既然如此，就應(yīng)當(dāng)允許陶某對徐某的不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。如果否認(rèn)陶某此時有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，就意味著陶某只能逃避或者忍受徐某繼續(xù)毆打。然而，天下沒有這樣的道理。正不得向不正讓步，這是天經(jīng)地義的事情。所以，陶某對徐某反擊，也是天經(jīng)地義的事情。陶某何罪之有？
其二，防衛(wèi)行為當(dāng)然是足以造成或者已經(jīng)造成不法侵害者傷害乃至死亡的行為，否則不需要通過正當(dāng)防衛(wèi)使其成為違法阻卻事由。例如，被害人遇到小偷時，突然大叫一聲“有賊”后，小偷逃走的，任何人都不會認(rèn)為被害人的行為涉嫌犯罪，因而根本不需要適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。再如，在乙使用木棒毆打甲時，甲奪下木棒的行為，原本不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，同樣不需要通過正當(dāng)防衛(wèi)否認(rèn)甲的行為構(gòu)成犯罪。易言之，防衛(wèi)行為與傷害乃至殺人行為在外表上是相同的，否則，正當(dāng)防衛(wèi)就不可能成為違法阻卻事由。既然如此，司法機關(guān)就不能認(rèn)為，凡是造成不法侵害者傷害的，就不是正當(dāng)防衛(wèi)
其三，認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，從違法到責(zé)任。當(dāng)甲的行為客觀上完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件時，根本不需要過問甲當(dāng)時是否具有相互斗毆的意思，也不需要過問甲當(dāng)時是否具有防衛(wèi)的意思。筆者是結(jié)果無價值論者，不承認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素，因而認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立不以行為人具有防衛(wèi)意識為前提。[11]誠然，筆者的這一觀點或許難以得到多數(shù)人的贊成，但即使退一步認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立需要有防衛(wèi)意識，也完全能夠肯定陶某具有防衛(wèi)意識。這是因為，防衛(wèi)意識必要說中的防衛(wèi)意識并不是所謂防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志的統(tǒng)一（一般來說，防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的[12]），而是只要有防衛(wèi)認(rèn)識即可認(rèn)定為有防衛(wèi)意識。亦即，行為人認(rèn)識到自己的行為是與正在進(jìn)行的不法侵害相對抗時，就應(yīng)認(rèn)為具有防衛(wèi)意識。這樣理解，有利于將基于興奮、憤怒等進(jìn)行的防衛(wèi)行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。德國、日本的行為無價值論者均采取這種觀點。在上例中，陶某當(dāng)然認(rèn)識到徐正在進(jìn)行不法侵害，認(rèn)識到自己的行為是與正在進(jìn)行的不法侵害相對抗。所以，不能否認(rèn)陶某具有防衛(wèi)意識。再退一步說，即使認(rèn)為陶某在認(rèn)識到對方的不法侵害時，同時具有攻擊對方的意識，也應(yīng)肯定其具有防衛(wèi)意識。這是因為，防衛(wèi)意識與攻擊意識完全可能并存，防衛(wèi)意識并不被攻擊意識抵消，故不能因為行為人具有攻擊意識就否認(rèn)其具有防衛(wèi)意識。[17]總之，陶某具備了正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要素。
其四，不管是否要求防衛(wèi)意識，都不能將上例認(rèn)定為相互斗毆。換言之，司法機關(guān)不可將防衛(wèi)行為與防衛(wèi)意識認(rèn)定為斗毆行為與斗毆意識。在上例中，徐某先動手毆打陶某，并且當(dāng)時徐某仍在現(xiàn)場，陶某基于徐某正在進(jìn)行不法侵害而向徐某反擊時，司法機關(guān)憑什么認(rèn)定陶某只有斗毆行為與斗毆意識，而沒有防衛(wèi)行為與防衛(wèi)意識呢？如同防衛(wèi)行為當(dāng)然包含了傷害行為一樣，防衛(wèi)意識當(dāng)然可能包含傷害對方的意識。但是，在這種場合，防衛(wèi)人并不是認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生“危害社會的結(jié)果”，而是認(rèn)識到自己行為造成的結(jié)果是保護(hù)法益所必要的。換言之，這種傷害對方的意識，是制止不法侵害的意識，而非一般的故意傷害的意識。
其五，即使司法機關(guān)認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立需要防衛(wèi)意識，而在難以區(qū)分行為人當(dāng)時是出于斗毆意識還是防衛(wèi)意識時，也應(yīng)認(rèn)定為事實不明的情形。在這種情形下，必須適用存疑時有利于被告的原則，因而不能將陶某的行為認(rèn)定為故意傷害罪
第二類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵時，乙試圖對甲實施暴力，甲警告乙說：“你不要動手，否則我對你不客氣！”但乙仍然先動手對甲實施暴力，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，基本上都被司法機關(guān)認(rèn)定為相互斗毆型的故意傷害罪。例如，黃某甲、黃某乙撿種的河灘地相鄰。2010年4月，黃某乙在河灘地中栽放石樁以明確界畔，后被黃某甲拔掉。2010年4月29日上午7時許，黃某甲、黃某乙因地畔和石樁問題產(chǎn)生爭吵并相互撕抓，被他人拉開。黃某乙便拿鐵鏟到河灘地中鏟土以清理界畔。9時許，黃某乙到公路邊黃某甲門前洗手。黃某甲用手指著黃某乙說：“你不要臉，你清地畔清到我頭上來了。”黃某乙也用手指著黃某甲說：“你不要臉?！比缓髢扇擞檬窒嗷ネ茡?，黃某甲手抓黃某乙頭部，致使黃某乙右額頭出現(xiàn)抓痕。黃某乙說：“你再舞抓，我就是一鏟子?！秉S某甲一掌將黃某乙推到水溝，黃某乙用鐵鏟把（約1米長）打在黃某甲的腰部。黃某乙從地上撿起一磚塊準(zhǔn)備打黃某甲，后自行扔掉。法院認(rèn)為，“被告人黃某乙用鐵鏟把毆打自訴人身體，在主觀上具有報復(fù)傷害自訴人的故意，在客觀上實施毆打自訴人的行為且造成自訴人右第十肋骨骨折達(dá)到輕傷，其行為觸犯了我國《刑法》第二百三十四條之規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！盵18]在本文看來，這樣的判決也是錯誤的。
前述對陶某故意傷害案的分析完全適用于本案。黃某甲與黃某乙先前的爭吵，不屬于需要防衛(wèi)的不法侵害。但黃某甲抓黃某乙的頭部，以及將黃某乙推人水溝的行為，就屬于不法侵害，黃某乙當(dāng)然可以防衛(wèi)。這一道理至為淺顯。本文在此特別想說明以下幾點：①黃某乙的警告是完全正當(dāng)?shù)?。在某人即將實施不法侵害時，任何人都有權(quán)發(fā)出警告。這種警告的內(nèi)容既可能是不法侵害者會受到法律制裁，也可能是不法侵害者會受到防衛(wèi)，甚至可能是不法侵害者會受到報應(yīng)。②黃某乙的警告并不等于他具有相互斗毆的意識，更不屬于防衛(wèi)挑撥，同樣也不屬于報復(fù)，而是為了提醒黃某甲不要繼續(xù)實施不法侵害。質(zhì)言之，黃某乙的警告使得我們能夠肯定其具有防衛(wèi)意識，因為黃某乙在此時認(rèn)識到對方是在進(jìn)行不法侵害。本案的判決重點考慮了自訴人與被告人存在矛盾，而沒有重視自訴人先對被告人實施不法侵害的事實，就斷定被告人“在主觀上具有報復(fù)傷害自訴人的故意”，進(jìn)而將黃某乙的行為認(rèn)定為故意傷害罪。這顯然不當(dāng)。③黃某乙的警告內(nèi)容更不影響其客觀行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。從事實上看，黃某乙對防衛(wèi)行為也有明顯克制。一方面，鐵鏟把只是打在黃某甲的腰部，并且沒有反復(fù)毆打；另一方面，當(dāng)他發(fā)現(xiàn)黃某甲沒有繼續(xù)實施不法侵害時，便自行扔掉了撿起的磚塊。這一事實也能說明，黃某乙是在防衛(wèi)意識支配下制止黃某甲的不法侵害。既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定黃某乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。
第三類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵或者矛盾，甲得知乙將要對自己實施不法侵害后作了適當(dāng)準(zhǔn)備，在乙對甲實施侵害時，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，大多都被司法機關(guān)認(rèn)定為相互斗毆型的故意傷害罪。例如，2008年12月25日上午，外省農(nóng)民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因瑣事與當(dāng)?shù)氐拇饕野l(fā)生口角，互不服氣。當(dāng)天下午，戴乙約戴甲，晚上到農(nóng)民工宿舍挑釁，又引起爭吵，被鄭甲等人勸走。鄭甲提醒，二人可能還來鬧事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量對策，準(zhǔn)備了一些空酒瓶，室內(nèi)還有一把洋鐵鏟等物品，并作了一定的防衛(wèi)分工。被勸走的戴甲、戴乙一心要報復(fù)袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打電話叫來其朋友戴丙、戴丁。戴甲攜帶西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截鋼管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙進(jìn)屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有準(zhǔn)備的袁氏方立即反擊，有的用啤酒瓶、有的用洋鐵鏟、有的用拳頭與戴氏方打斗，袁氏方關(guān)閉宿舍門，將還未進(jìn)屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的兇器被袁甲等人奪取，袁甲用奪得的西瓜刀砍向?qū)Ψ?，戴乙受傷后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室?nèi)。然后袁氏方報警，公安人員到現(xiàn)場，將戴甲、戴乙送醫(yī)院救治，后經(jīng)鑒定，戴甲輕傷、戴乙重傷。公安機關(guān)認(rèn)為袁氏方涉嫌聚眾斗毆罪，檢察機關(guān)引用《刑法》第292條第二款，以故意傷害罪起訴，法院認(rèn)定袁氏方的行為構(gòu)成故意傷害罪，同時以被害人有過錯為由，判處袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。[19]本文認(rèn)為，這樣的判決并不妥當(dāng)。
前面的分析，足以說明本案武某柱的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，而不是相互斗毆。因為武某某先動手對武某柱的妻子實施暴力，這是一種不法侵害，而且沒有停止不法侵害，武某柱為了保護(hù)妻子的合法權(quán)益，當(dāng)然可以對武某某實施防衛(wèi)。本文推測，司法機關(guān)之所以認(rèn)定武某柱的行為構(gòu)成犯罪，其中一個重要原因是，武某柱與武某某的父親存在矛盾，于是將二人的行為認(rèn)定為相互斗毆。但是，這樣的認(rèn)定并不妥當(dāng)。雙方有矛盾時，并不意味著任何一方存在不法侵害。更為重要的是，雙方有矛盾時，并不意味著雙方在發(fā)生暴力沖突時必然是相互斗毆。雙方有矛盾時，其中一方殺害另一方的，成立故意殺人罪?；谕瑯拥睦碛?，雙方有矛盾時一方傷害另一方或者對另一方實施暴力行為時，就屬于不法侵害，另一方當(dāng)然可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。所以，武某柱的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，而不成立故意傷害罪。
前面列舉的幾種情形，在舊中國與國外都會被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，而不會認(rèn)定為相互斗毆。為什么會出現(xiàn)如此之多的將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為相互斗毆型故意傷害罪的現(xiàn)象？從表面上看，由于對暴行的防衛(wèi)表現(xiàn)為向?qū)Ψ绞┘颖┬?，對傷害的防衛(wèi)也會表現(xiàn)為傷害對方，所似，對暴行、傷害的防衛(wèi)在外形上如同相互斗毆，而不像對搶劫、強奸的防衛(wèi)那樣容易被認(rèn)定。不過，聯(lián)系前面的分析，我們?nèi)匀豢梢哉业揭恍┱嬲脑颉?/p>
第一，一些司法人員習(xí)慣于認(rèn)為，當(dāng)公民面臨不法侵害時，應(yīng)當(dāng)報告單位或者司法機關(guān)，而不能隨意傷害對方；當(dāng)公民面臨緊迫威脅時，也只能報告單位或者司法機關(guān)，而不能做防衛(wèi)準(zhǔn)備。這種觀念顯然不當(dāng)。
第二，一些司法人員習(xí)慣于認(rèn)為，只有“單純制止”不法侵害的行為才是正當(dāng)防衛(wèi)，如果超出單純制止的范圍，就屬于相互斗毆，成立故意傷害罪乃至故意殺人罪（參見后述內(nèi)容）。
第三，一些司法人員習(xí)慣于認(rèn)為，只要雙方在事前與被害人有矛盾、爭吵等，后來雙方均動手攻擊對方的，就是相互斗毆；斗毆行為導(dǎo)致他人輕傷的，都構(gòu)成故意傷害罪。但是這種認(rèn)識并不妥當(dāng)。
第四，一些司法人員習(xí)慣于認(rèn)為，相互斗毆是非法的，斗毆過程中造成他人傷害的便成立故意傷害罪。但是，如后所述，沒有擾亂公共秩序的相互斗毆并不是非法的。更為重要的是，司法機關(guān)將防衛(wèi)人的即時反擊都視為相互斗毆，而不考慮誰先動手實施暴力行為，諸多的判決書也不寫明誰先動手實施暴力，只是用“相互斗毆、相互打斗”等描述一筆帶過，甚至將明顯的防衛(wèi)行為描述為相互斗毆。
第五，近年來，隨著被害人的過錯逐漸規(guī)范化地成為從輕處罰的量刑情節(jié)，為了順應(yīng)這一做法，司法機關(guān)便不分青紅皂白地將被害人的不法侵害，當(dāng)作量刑中的被害人過錯考慮。前述幾類案例均表現(xiàn)為將被害人的不法侵害當(dāng)作量刑情節(jié)，而沒有當(dāng)作違法阻卻事由。
針對上述將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為相互斗毆進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪的普遍現(xiàn)象及其原因，本文主張確立如下規(guī)則：在一般性爭吵過程中，先動手對他人實施毆打等暴力行為的，屬于不法侵害，后動手反擊（毆打）者造成前者輕傷害的，應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相互斗毆，更不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定后動手反擊者的行為構(gòu)成故意傷害罪。反之，在一般性爭吵中，先動手毆打者造成對方輕傷的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪。這一規(guī)則體現(xiàn)了正不得向不正讓步的法律精神，既有利于保護(hù)公民的法益，也有利于預(yù)防故意傷害案件的發(fā)生。
（二）將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害
筆者收集的資料表明，司法實踐中確實存在大量將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪的判決。本文難以在此詳細(xì)討論正當(dāng)防衛(wèi)限度問題，只是略舉幾類案件說明故意傷害罪的司法現(xiàn)狀。
第一類：過分要求手段相適應(yīng)，導(dǎo)致將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪。特別明顯的是，只要不法侵害者沒有使用刀具等兇器，而防衛(wèi)人使用了刀具等工具，造成不法侵害者傷害的，就以防衛(wèi)過當(dāng)為由認(rèn)定為故意傷害罪。
例如，2009年1月7日10時許，被告人宋某在某商業(yè)大廈南側(cè)的小吃攤營業(yè)時，開車經(jīng)過此處的孫某、薛某讓宋某推走攤前三輪車，宋某未予理睬，為此發(fā)生爭吵。孫某即打電話叫來其朋友何某、秦某及一名男子（身份不詳），三人趕到后對宋某拳打腳踢。宋某遭毆打蹲在了地上，順手從攤位上拿起一把菜刀砍掄，將何某、秦某砍傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定，兩人均為輕傷。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人宋某在遭受他人不法侵害時，持刀將二人砍至輕傷，雖屬正當(dāng)防衛(wèi)，但明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)以故意傷害罪追究刑事責(zé)任。法官指出：“宋某的行為并不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，理由有二：一、正當(dāng)防衛(wèi)的立法原意應(yīng)是對不法侵害的制止，本案雖能夠確定宋某當(dāng)時確實正在遭受不法侵害，但宋某持刀對手無寸鐵的何某、秦某砍、掄已超出了‘制止’的本意。二、被害人多處部位受傷，說明宋某對被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉，另一位被害人胳膊留下后遺癥。從被害人受傷的部位、程度看，宋某亦已超出正當(dāng)防衛(wèi)的立法本意。”[36]可是，這樣的判決并不妥當(dāng)，法官的說理也難以成立。
其一，造成傷亡才需要通過正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性，單純制止不法侵害而沒有造成傷亡的行為，原本就不符合任何犯罪的客觀構(gòu)成要件，根本不需要適用正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性。反過來說，正當(dāng)防衛(wèi)對不法侵害的制止，表現(xiàn)為對不法侵害人造成損害（《刑法》第20條第一款的表述是“采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)”）。
其二，在三名不法侵害者對被告人宋某一人拳打腳踢，宋某遭毆打蹲在了地上時，宋某“順手”從攤位上拿起一把菜刀反擊，是一種適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為。在這種場合，要求宋某只能“赤手空拳”對三名不法侵害者拳打腳踢，而不得使用菜刀，實際上意味著宋某只能忍受三名不法侵害者的拳打腳踢。因為在一般情形下，一個人對三個人的拳打腳踢，不可能制止三個人對一個人的拳打腳踢。換言之，在三名不法侵害者對宋某一人拳打腳踢時，宋某使用菜刀砍、掄就是有效制止不法侵害的防衛(wèi)行為，根本沒有超出“制止”的本意。況且，在當(dāng)時，除了三名不法侵害者對宋某拳打腳踢外，還有孫某、薛某二人在場（從判決書中看不出二人是否實施了拳打腳踢行為）。如果要求宋某不使用菜刀，就意味著宋某不可能制止不法侵害，意味著正只能向不正讓步。但這樣的結(jié)論，不可能被人接受。
其三，誠如法官如言，被害人多處部位受傷，說明宋某對被害人不只砍了一刀。可是，宋某并不是在不法侵害者停止侵害后追趕不法侵害者，進(jìn)而砍傷不法侵害者，而是在不法侵害者一直對宋某拳打腳踢時砍傷不法侵害者。只要不法侵害仍在進(jìn)行，宋某當(dāng)然可以繼續(xù)防衛(wèi)。不考慮不法侵害者是否仍在進(jìn)行不法侵害，而要求宋某只砍一刀的做法，明顯不當(dāng)。如前所述，在通常情況下，只有通過更為嚴(yán)重的暴力才能制止對方的不法侵害，而不可能通過比對方更為輕微的暴力制止對方的暴力侵害。所以，以超出“單純制止”為根據(jù)認(rèn)定宋某防衛(wèi)過當(dāng)，有悖生活常識。
其四，在判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)時，不能僅將不法侵害者已經(jīng)造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害進(jìn)行比較，還必須對不法侵害者可能造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害相比較。這是因為，不法侵害者可能造成而沒有造成的侵害，正是防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的結(jié)果。所以，僅從法益衡量的角度來說，只要防衛(wèi)人造成的損害沒有明顯超過不法侵害者可能造成的侵害，就不可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。在本案中，三名不法侵害者雖然“手無寸鐵”，但他們對宋其的拳打腳踢，顯然可能造成宋某輕傷乃至重傷，本案宋某的反擊僅造成其中二人輕傷，就不能認(rèn)為其行為明顯超過了必要限度。退一步講，即使宋某的反擊行為造成不法侵害者重傷，也不應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。
其五，對不法侵害（包括違反《治安管理處罰法》的不法侵害）進(jìn)行防衛(wèi)造成不法侵害人輕傷時，不成立防衛(wèi)過當(dāng)。就本案而言，在三人共同進(jìn)行不法侵害時，宋某僅造成其中二人輕傷，也不可能過當(dāng)。這是因為“輕傷”并不符合防衛(wèi)過當(dāng)中造成“重大損害”的條件。1979年《刑法》第17條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰?！薄坝捎谡?dāng)防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題。比如，受害人在受到不法侵害時把歹徒打傷了，不僅得不到保護(hù)，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻擊時開槍把人犯打傷了，不僅得不到保護(hù)，反而被以防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任?！盵37]“因此，在刑法典修訂研擬過程中，要求放寬正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的呼聲很高。為了解決正當(dāng)防衛(wèi)掌握過嚴(yán)的問題，立法工作機關(guān)采納了放寬正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的建議，在一些刑法修改稿本或者修訂草案中嘗試放寬正當(dāng)防衛(wèi)的限度?！盵38]于是，現(xiàn)行《刑法》第20條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！薄皳?jù)此規(guī)定，防衛(wèi)行為只要是為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度和損害后果又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強度，或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害不算重大的，均屬于正當(dāng)防衛(wèi)?！盵39]綜上所述，“造成重大損害，一方面意味著防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊、明顯失衡，或者說，與不法侵害可能造成的損害相比，防衛(wèi)行為造成的損失過于重大；另一方面也意味著造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只是造成不法侵害人死亡、重傷時，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)?！盵40]據(jù)此，應(yīng)當(dāng)確立如下原則，對于防衛(wèi)行為造成不法侵害者輕傷的案件，由于不符合“重大損害”的條件，不得認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。
第二類：誤解《刑法》第20條第一款與第三款的關(guān)系，認(rèn)為只要不法侵害不屬于《刑法》第20條第三款規(guī)定的情形，防衛(wèi)行為造成了不法侵害者傷亡，就認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪。
例如，2004年9月23日下午，程某在為朋友搬家的過程中，被害人劉某酒后伙同他人來找程某的朋友要錢。當(dāng)時，劉某在門口一見程某，張口就罵，并用拳頭打程某。程某被迫還手。劉某的同伙見程某還手，即用磚塊、木板對程某進(jìn)行毆打。情急之下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷。后經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，劉某腹部被程某捅了兩下，劉某的損傷已構(gòu)成重傷。某法院審理后認(rèn)為，程某的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成了重大損害，故判處程某有期徒刑二年。宣判后，法官做了如下說明：本案的不法侵害者不屬于正在行兇，不能適用無限防衛(wèi)，應(yīng)按一般防衛(wèi)來權(quán)衡?！俺棠吃谠馐軇⒛车热藷o故毆打的不法侵害時，為自己的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害，屬正當(dāng)防衛(wèi)；但程某在防衛(wèi)過程中，用水果刀捅了被害人劉某兩下，致其重傷，并致多人受傷，其造成的損害已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了防衛(wèi)行為的強度。綜上……本案被告人程某防衛(wèi)過當(dāng)，其行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以故意傷害罪懲處?！盵41]可是，法院的判決與法官的說理，難以被人接受。
誠然，本案中劉某及其同伙的行為，不一定符合《刑法》第20條第三款規(guī)定的無限防衛(wèi)的前提條件，即不屬于正在進(jìn)行行兇、殺人等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。但是，這并不意味著，一般正當(dāng)防衛(wèi)時不得造成他人重傷。眾所周知，與緊急避險不同，正當(dāng)防衛(wèi)所造成的損害，可以大于不法侵害所造成的損害。例如，針對嚴(yán)重傷害的行兇實施防衛(wèi)造成不法侵害者死亡的，防衛(wèi)人所保護(hù)的法益（身體）就明顯小于生命。盡管如此，仍然可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。再如，身體法益明顯重于財產(chǎn)法益，但是，防衛(wèi)人將正在盜竊的人防衛(wèi)至輕傷乃至重傷的，同樣可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。這是因為，不法侵害者因其自身實施不法侵害行為，使得他處于被防衛(wèi)的地位，其利益的保護(hù)價值在防衛(wèi)的必要限度內(nèi)被否認(rèn)，換言之，不法侵害者的利益實質(zhì)上受到了縮小評價。[42]所以，即使不法侵害者的行為僅可能造成輕微傷時，防衛(wèi)人對不法侵害者造成輕傷的，或者即使不法侵害者的行為僅可能造成輕傷時，防衛(wèi)人對不法侵害者造成重傷的，也不應(yīng)當(dāng)輕易認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。所以，不可認(rèn)為，只要造成重傷，而不法侵害又不屬于正在行兇等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，就屬于防衛(wèi)過當(dāng)。
在本案中，被害人劉某一方有多人，在劉某用拳頭毆打程某，程某被迫還手時，劉某的同伙即用磚塊、木板毆打程某。劉某及其同伙的行為，是明顯足以致程某傷害的行為。在這種防衛(wèi)人一人面對多人不法侵害的情形下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷，并致劉某重傷的行為，完全在正當(dāng)防衛(wèi)的限度之內(nèi)。此外，案件事實表明，只有劉某一人被捅成重傷，其他不法侵害者“受傷”顯然是輕微的傷害，但這種輕微的傷害，不能作為認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母鶕?jù)。
第三類：忽視抓捕過程中新的暴力侵害，僅將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進(jìn)行對比，導(dǎo)致將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪。
例如，2003年8月30日上午9時許，被害人曾某在某村涂某的住處竊取現(xiàn)金后，被涂某發(fā)現(xiàn)并追趕，曾某連忙逃跑，后被林某發(fā)現(xiàn)，曾某即跑至岐下山躲藏在草叢中。林某即協(xié)同村里群眾同往岐下山尋找，被告人杜某聞訊也駕駛一輛貨車與被告人陳某、黃某趕往岐下山。后曾某被村民發(fā)現(xiàn)，林某等人即上前抓捕，在抓捕過程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陳某即用手中的長刀、鍍鋅管打中曾某背部、頭部，之后曾某向蝦塘方向逃跑，林某等人隨后追趕，曾某逃至九區(qū)蝦塘附近，見無路可逃，便跳進(jìn)蝦塘中，后被人救起并送醫(yī)院搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)技術(shù)鑒定，死者曾某系頭部及右背部創(chuàng)傷后溺水死亡。一審法院認(rèn)為，兩被告人的行為均已構(gòu)成故意傷害罪。因為盜竊嫌疑人曾某雖被群眾抓捕后持有匕首反抗，但其當(dāng)時并未對具體對象實施不法侵害，且圍捕群眾多達(dá)二三十人，曾某與圍捕群眾間數(shù)量懸殊較大，雙方所持械具對比其危害性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于群眾方。其掏出匕首只是在起威脅作用，抗拒抓捕，故被告人實施正當(dāng)防衛(wèi)的條件并不存在，正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見不成立。于是，以故意傷害罪判處被告人陳某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年。[43]
然而，一審法院的判決理由明顯不能成立：其一，《刑事訴訟法》第63條（2012年修改后的第82條）規(guī)定：“對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的?！彼?，即使犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，公民都可以將犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法機關(guān)。其二，在公民抓捕扭送的過程中，不法侵害人使用暴力反抗的，屬于新的不法侵害，公民當(dāng)然可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，此時絕對不可以認(rèn)為防衛(wèi)不適時，因而不能否認(rèn)存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。不僅如此，如果不法侵害人的行為符合《刑法》第269條的規(guī)定，則屬于事后搶劫，公民更加可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，甚至可以進(jìn)行無限防衛(wèi)。其三，圍捕群眾多并不意味著防衛(wèi)人數(shù)多，如果兩位防衛(wèi)人不對曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，僅以人數(shù)多少為根據(jù)判斷是否存在正當(dāng)防衛(wèi)條件，明顯不當(dāng)。其四，曾某是因為無路可逃，而自行跳進(jìn)蝦塘中溺水死亡。這一死亡結(jié)果與被告人的行為之間沒有因果關(guān)系。既然如此，就不可能認(rèn)定被告人的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。
將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪，必然導(dǎo)致故意傷害罪的發(fā)生率提高。筆者在閱讀國外的相關(guān)法律文獻(xiàn)時，發(fā)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的判決相當(dāng)多，但在偌大的中國，很少見到正當(dāng)防衛(wèi)的判決。筆者還發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，對于不法侵害者造成防衛(wèi)人輕傷，而防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為造成不法侵害者重傷的案件，一般只是認(rèn)定防衛(wèi)人的行為構(gòu)成故意傷害罪，而將不法侵害者完全視為普通的被害人。防衛(wèi)人不僅要負(fù)刑事責(zé)任，還要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。不法侵害者造成了他人輕傷，不僅不承擔(dān)刑事責(zé)任，反而能得到民事賠償。這樣的做法，反過來助長了故意傷害行為。因為人們從諸多判決中明確了如下“邏輯”：我先毆打你，如果你不反擊，我不必負(fù)刑事責(zé)任，你只會忍氣吞聲；如果我先毆打你，你反擊造成我輕傷，我們屬于相互斗毆，你要承擔(dān)刑事責(zé)任與民事責(zé)任，我也能占到便宜；如果我對你實施輕傷害行為，你反擊造成我重傷，你要承擔(dān)刑事責(zé)任與民事責(zé)任，我不僅不承擔(dān)刑事責(zé)任，反而能得到民事賠償。在這種局面下，一些人當(dāng)然愿意先動手毆打或者傷害他人。這是一種很奇怪的現(xiàn)象，也是值得司法人員反思的現(xiàn)象，更是需要司法人員改變觀念予以糾正的現(xiàn)象。
三、問題二：將被害人承諾的行為認(rèn)定為故意傷害罪
我國司法實踐的基本態(tài)度與一直做法是，相互斗毆是非法的，其中一方造成另一方輕傷害的，成立故意傷害罪。
例一：被告人曾某某于2008年12月16日中午，在某市奎照路某號舒雅按摩店內(nèi)，因使用衛(wèi)生間遭被害人歐某某責(zé)罵而與歐某某發(fā)生爭吵，后相互扭打，在扭打過程中，曾某某將歐某某的左手扭傷。案發(fā)后，經(jīng)某公安局損傷傷殘鑒定中心鑒定：被鑒定人歐某某因外傷致左手第3、4掌骨完全性骨折，構(gòu)成輕傷。法院的判決指出，被告人曾某某故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪?！白C人謝某某、李某某的證言均可證實案發(fā)當(dāng)日被告人曾某某因遭被害人責(zé)罵，在相互扭打過程中致傷被害人，故被告人曾某某的行為不符合刑法規(guī)定的防衛(wèi)條件，指定辯護(hù)人提出曾某某的行為系防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q護(hù)意見，無法律依據(jù)，本院不予采納?！庇谑?，認(rèn)定被告人曾某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑九個月。[44]
例二：2010年7月26日21時許，被告人馮某某在重慶市南川區(qū)東城街道“仙龍?zhí)痢币徊桊^內(nèi)因勸架與被害人韋某某發(fā)生爭吵，繼而發(fā)生抓扯，經(jīng)旁人勸阻，雙方離開。韋某某返回至該茶館門口再次與馮某某發(fā)生爭執(zhí)，韋某某隨即從身上拿出一把水果刀欲刺馮某某，馮某某見狀返回茶館內(nèi)的廚房拿出一把菜刀，韋某某便就近拿起一個鐵架子，雙方互相毆打的過程中，馮某某將韋某某左膝砍傷。針對被告人馮某某及其辯護(hù)人提出的“韋某某對被告人馮某某實施不法侵害行為在先，被告人馮某某的防衛(wèi)意識正當(dāng)，其防衛(wèi)行為不是斗毆，其沒有傷害韋某某的故意，被告人馮某某的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的辯護(hù)意見，法院指出：“被告人馮某某與被害人韋某某系在雙方發(fā)生爭執(zhí)、抓扯后，經(jīng)旁人勸阻，雙方分開。當(dāng)雙方再次相遇后，被害人韋某某拿出水果刀欲刺被告人馮某某，被告人馮某某轉(zhuǎn)身跑進(jìn)茶館，拿出菜刀返回現(xiàn)場持刀揮舞，此時雙方爭吵并拿了出刀具比劃，系相互斗毆行為。在此過程中的行為，雙方都有傷害對方的故意，均不存在正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，被告人馮某某持刀致被害人韋某某輕傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。因此該辯護(hù)意見不成立，本院不予采信?！庇谑?，法院認(rèn)定被告人馮某某犯故意傷害罪，判處拘役五個月五日。[45]
類似這樣的案件在我國的司法實踐中相當(dāng)普遍?；纠碛墒牵嗷ザ窔欠欠ǖ?，非法行為故意致人輕傷的，當(dāng)然成立故意傷害罪。不僅如此，在雙方均導(dǎo)致對方輕傷害時，則認(rèn)定雙方的行為均構(gòu)成故意傷害罪。例三：2011年10月8日17時許，被告人高某某因建院墻與鄰居被告人朱某某夫婦發(fā)生口角，后被告人朱某某、買某某、于某某三人與被告人高某某在高某某家中相互廝打，廝打過程中造成高某某、朱某某、于某某受傷。經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定被告人朱某某、高某某的傷情為輕傷，被告人于某某的傷情為輕微傷。法院認(rèn)為，“被告人朱某某、買某某、于某某與被告人高某某雙方因鄰里矛盾糾紛發(fā)生相互廝打，故意傷害他人身體，造成被告人朱某某、高某某輕傷，被告人于某某輕微傷，其行為均已構(gòu)成故意傷害罪……被告人高某某辯稱其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)的意見，因雙方對鄰里矛盾的處理均有過錯，其行為也不符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，故本院不予支持?！庇谑?，法院作出如下判決：被告人朱某某犯、買某某、于某某犯故意傷害罪，各判處管制二年；被告人高某某犯故意傷害罪，判處管制一年六個月。[46]
本文姑且不討論上述各被告人的行為能否成立正當(dāng)防衛(wèi)，而是僅對相互斗毆中致人輕傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪的做法提出質(zhì)疑。在此首先必須否認(rèn)“相互斗毆是非法的”以及“相互斗毆致人輕傷是非法的”這種命題。[47]
不管采取什么樣的犯罪論體系，成立故意傷害罪，都要求傷害行為具有違法性?；诜ㄒ媲趾φf的立場，違法性可以分為兩個問題：一是法律禁止何種法益侵害？二是在法益之間發(fā)生沖突時，法律允許什么優(yōu)先？例如，有人主張被害人的猥褻行為不具有違法性，而有人認(rèn)為這種行為侵犯了社會倫理秩序，因而具有違法性。這種對立屬于第一個問題。又如，當(dāng)報道活動侵害了他人名譽時，在什么情況下該報道活動（不）具有違法性。這屬于第二個問題。就第二個問題而言，亦即，當(dāng)法益之間發(fā)生沖突時，在阻卻違法性的根據(jù)問題上，需要采取法益衡量說的立場。法益衡量說的具體原理是利益闕如的原理與優(yōu)越利益的原理。根據(jù)前者，由于特別原因或情況，不存在值得保護(hù)的法益（缺乏法益保護(hù)的必要性）時，行為就沒有侵犯法益，故缺乏違法性，因而缺乏成立犯罪的根據(jù)。典型的是基于被害人的承諾或推定的承諾而阻卻違法的事由。根據(jù)后者，對某種法益的損害是保護(hù)另一法益所必需的手段，對相關(guān)法益（所保護(hù)的法益與所損害的法益）進(jìn)行衡量，整體上的評價結(jié)論是，所保護(hù)的法益與所損害的法益相等或者優(yōu)于所損害的法益時，便阻卻行為的違法性。典型的是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險。不難看出，與正當(dāng)防衛(wèi)相比，被害人的承諾更容易、更應(yīng)當(dāng)阻卻違法性。
現(xiàn)在的問題是，被害人對輕傷害的承諾是否阻卻違法性？
從上面的介紹可以看出，不管刑法是否規(guī)定了得承諾的傷害，也不管是站在行為無價值的立場還是站在結(jié)果無價值論的立場，已經(jīng)形成共識的是，對基于被害者承諾造成輕傷害的，不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。換言之，被害人對輕傷害的承諾是有效的。這是因為，法益處分的自由是法益的組成部分，而不是法益之外的權(quán)益。[54]<, font="">所以，針對身體的自己決定權(quán)，也可謂身體法益的組成部分。將客觀上的輕傷害與自己決定權(quán)行使之間進(jìn)行比較衡量，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為自己決定權(quán)的行使與輕傷害大體均衡。亦即，得到承諾造成的輕傷害，總體上沒有侵害被害人的法益，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。[55]得出上述結(jié)論還能間接從刑法條文中找到根據(jù)。聚眾斗毆的行為人可能存在對傷害的承諾，而《刑法》第292條第二款規(guī)定，聚眾斗毆造成重傷的，以故意傷害罪論處，這表明對聚眾斗毆造成輕傷的并不以故意傷害罪論處，只是按聚眾斗毆罪論處，而聚眾斗毆是對社會法益的犯罪，并非對個人法益的犯罪。概言之，對基于被害者承諾造成輕傷的，不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。
接下來所要討論的問題是，在相互斗毆中，能否認(rèn)定雙方對輕傷害都有承諾？如果持肯定回答，相互斗毆就不違法。
一般來說，相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為。聯(lián)系被害人承諾的條件展開分析，就能說明相互斗毆并不違法。
第一，承諾者對被侵害的法益具有處分權(quán)限（承諾范圍）。如上所述，被害人對輕傷害具有承諾的權(quán)限。所以，相互斗毆致人輕傷的，符合此條件。
第二，承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力（承諾能力）?？梢钥隙ǖ氖?，達(dá)到法定年齡的相互斗毆的雙方都具有這種能力。
第三，承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結(jié)果（承諾對象）。在相互斗毆中，既然明知與他人斗毆的行為可能導(dǎo)致自己身受輕傷，仍然與他人斗毆，就意味著雙方都承諾了斗毆行為與斗毆結(jié)果。概言之，在相互斗毆案件中，只要承諾了斗毆行為，就同時意味著承諾了斗毆結(jié)果，因而承諾了輕傷結(jié)果。
第四，承諾必須出于被害人的真實意志，戲言性的承諾、基于強制或者受威脅做出的承諾，不阻卻違法?？梢钥隙ǖ氖?，不管是采取本質(zhì)錯誤說（重大錯誤說），還是采取法益關(guān)系錯誤說，相互斗毆的雙方都不是基于對事項的認(rèn)識錯誤而做出承諾的，既然如此，就應(yīng)認(rèn)為雙方的承諾是其真實意志。
第五，必須存在現(xiàn)實的承諾。刑法理論對此存在意思方向說與意思表示說之爭：前者認(rèn)為，只要被害人具有現(xiàn)實的承諾，即使沒有表示于外部，也是有效的承諾；后者認(rèn)為，承諾的意思必須以語言、舉動等方式向行為人表示出來。[56]行為無價值論一般主張意思表示說（但也有例外[57]），本文采取結(jié)果無價值論，主張意思方向說。因為承諾本身是自我決定權(quán)的表現(xiàn)，只要存在于行為人的內(nèi)心即可?？梢钥隙ǖ氖?，相互斗毆的雙方都以自己的行為表明，自己愿意與對方斗毆。既然如此，即使采取意思表示說，相互斗毆的雙方也存在現(xiàn)實的承諾。羅克信教授指出：在被害人承諾中，“意思表示通常并不需要是明示的，通過有說服力的行為來表示同意就足夠了。例如，參與朋友間打斗的人，就是以沉默的方式同意了與此相關(guān)的輕傷害?！盵58]非朋友之間的相互斗毆，同樣如此?；蛟S有人認(rèn)為，相互斗毆時，雙方都想到的是打敗對方，而不可能想到對方
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