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【小愛說說】代孕生子固然是一種非法行為，但夫妻雙方共同決定利用代孕生育的小孩，女方就相當于是孩子的“繼母”，即使孩子是非婚生子，卻也應當享有其應有的權利，在撫養(yǎng)權歸屬上，一樣應遵循利于孩子成長的原則予以確定。
作者：宋立山
來源：齊魯晚報
“全國首例代孕案”為何能寫進最高法院報告？
3月12日上午，十二屆全國人大五次會議在人民大會堂舉行第三次全體會議，會議聽取最高人民法院院長周強關于最高人民法院工作的報告，聽取最高人民檢察院檢察長曹建明關于最高人民檢察院工作的報告。其中，周強在報告中特別提到，上海法院審結(jié)全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護權糾紛案，以“兒童利益最大化”原則明確監(jiān)護權歸屬。
在現(xiàn)行法律下，代孕屬于非法行為，那么全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護權糾紛案又是怎么回事，為何被寫入最高法報告？代孕生產(chǎn)的子女最終“判”給了誰？齊魯晚報·齊魯壹點記者為您帶來詳解。
非法購買卵子 生下異卵雙胞胎
根據(jù)媒體報道，大概案情是：一對婚后未能生育的夫婦求子心切，想方設法找來卵子并“借腹”代孕生了一對龍鳳胎。而一雙兒女才滿三歲，孩子的父親卻突然罹患疾病離世。而后，公婆和兒媳之間爆發(fā)了爭奪孩子監(jiān)護權的訴訟“大戰(zhàn)”。一審法院把孩子“判”給了爺爺奶奶，而二審“改判”給了毫無血緣關系的“媽媽”。
李鵑與林西均系再婚。李鵑患有不孕不育癥，兩人商定通過體外授精及代孕方式生育子女。其后，兩人非法購買卵子，將林西的精子及購買的卵子委托醫(yī)療機構進行體外授精并形成受精卵；然后，非法委托他人代孕，前后共支出約80萬元。
2011年2月，異卵雙胞胎小花和小軍出生。李鵑通過非法手段辦理了出生醫(yī)學證明，登記的生父母分別為林西、李鵑，并據(jù)此辦理戶籍申報。
天有不測風云。2014年2月7日，林西因重癥胰腺炎突然入院，兩天后搶救無效死亡。此后，兩名小孩隨李鵑共同生活。
林西去世后，一場“搶娃大戰(zhàn)”旋即上演。2015年12月29日，林西的父母也就是兩個孩子的爺爺奶奶訴至法院，要求成為小花和小軍的監(jiān)護人，撫養(yǎng)兩個小孩。他們的理由是，林西是兩個孩子的生父，但李鵑與他們無親生血緣關系，且未形成法律規(guī)定的擬制血親關系。
審理中，法院委托權威機構進行鑒定，依據(jù)現(xiàn)有資料和DNA分析結(jié)果，不排除林西父母與小花、小軍之間存在祖孫親緣關系，同時可以排除李鵑為小花、小軍的生物學母親。
2015年7月29日，一審以李鵑與小花、小軍之間欠缺法定的必備要件故未建立合法的收養(yǎng)關系，以及代孕行為本身不具合法性，李鵑與小花、小軍不構成擬制血親關系等為由，判決小花、小軍由原告老高夫婦監(jiān)護，李鵑將小花、小軍交由兩原告撫養(yǎng)。
先判給爺爺奶奶 又改判給“媽媽”
一審判決后，李鵑不服，向上海一中法院提起了上訴。李鵑當庭稱：“如果獲得孩子的監(jiān)護權，我將以自己的能力撫養(yǎng)，并同意法院將兩名孩子繼承所得的財產(chǎn)凍結(jié)，等孩子年滿十八周歲之后再給孩子。”李鵑還表示，如其取得兩名孩子的監(jiān)護權，會同意公公婆婆探望孩子。
但這一番表態(tài)并不為老高夫婦所接受，他們始終堅持要求取得兩個孩子的監(jiān)護權。
上海一中法院審理后認為，小花、小軍是李鵑與林西結(jié)婚后，由林西與其他女性以代孕方式生育的子女，屬于締結(jié)婚姻關系后夫妻一方的非婚生子女。兩名孩子出生后，一直隨林西、李鵑夫婦共同生活近三年之久，林西去世后又隨李鵑共同生活達兩年，李鵑與小花、小軍已形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系，其權利義務適用《婚姻法》關于父母子女關系的規(guī)定。而作為祖父母的老高夫婦，監(jiān)護順序在李鵑之后，故其提起監(jiān)護權主張不符合法律規(guī)定的條件，同時，從兒童最大利益原則考慮，由李鵑取得監(jiān)護權亦更有利于孩子的健康成長，故改判駁回被上訴人老高夫婦的原審訴訟請求。
男子與代孕者未結(jié)婚 故子女實為非婚生子女
本案合議庭審判長兼主審法官侯衛(wèi)清表示，代孕所生子女的親子關系認定具有一定的復雜性，關系到代孕目的的實現(xiàn)、各方當事人的利益、代孕所生子女的權益保護等，更需考慮到公眾基于傳統(tǒng)的倫理觀念、文化背景等的接受程度。目前，我國法律對此缺乏相關規(guī)定，理論上主要有血緣說、分娩說、契約說（或稱人工生殖目的說）、子女利益最佳說之四種學說。
我們認為，“分娩說”符合傳統(tǒng)民法中“分娩者為母”的認定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關系認定標準相同，且符合我國傳統(tǒng)的倫理原則及價值觀念。
另外，“分娩者為母”的認定原則亦與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。由此認定，本案中作為代孕所生子女，其法律上的親生母親應根據(jù)“分娩者為母”原則認定為代孕者；法律上的生父則為具有血緣關系的林西。由于林西與代孕者之間不具有合法的婚姻關系，故所生子女當屬非婚生子女。
現(xiàn)實“媽媽”相當于繼母 她來監(jiān)護有利于孩子成長
繼父母子女關系的子女范圍不應僅限于婚生子女，亦應包括非婚生子女。而《婚姻法》在區(qū)分直系姻親和擬制血親的繼父母子女關系時，是以是否存在撫養(yǎng)教育的事實作為衡量標準的，至于子女的出生時間在締結(jié)婚姻之前還是之后，并非認定有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系的實質(zhì)要件。五年來李鵑已完全將兩名孩子視為自己的子女，并履行了作為一名母親對孩子的撫養(yǎng)、保護、教育、照顧等諸項義務，故應認定雙方之間已形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。這一擬制血親的繼父母子女關系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故林西的死亡并不能使李鵑與兩名孩子之間已存在的有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系自然終止。
無論對非法代孕行為如何否定與譴責，代孕所生子女當屬無辜，其合法權益理應得到法律保護。因此，不管是婚生子女還是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均應給予一體同等保護。根據(jù)兒童最大利益原則，從雙方的監(jiān)護能力、孩子對生活環(huán)境及情感的需求、家庭結(jié)構完整性對孩子的影響等各方面考慮，監(jiān)護權歸李鵑更有利于孩子的健康成長。據(jù)此認定，小花、小軍的監(jiān)護權應歸于李鵑。
（齊魯晚報·齊魯壹點特派記者宋立山，綜合新華社、上海觀察等文中當事人均為化名）
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