近來，有很多購房人打電話咨詢，說在交定金時售樓小姐承諾的很好，可當簽訂正式合同時，在合同上卻沒有以前的承諾，當提出要求補充合同內(nèi)容或不行要求退定金時，售樓小姐往往說合同不能改，定金也不退，購房者很是無奈。尋求律師幫助。
本文試從分析購房定金的法律性質(zhì)入手，基于該認識引出實務工作中應如何及時正確的處理有關(guān)購房定金引發(fā)的糾紛，從而有效維護購房者的合法權(quán)益。
典型案例：
案例1：王先生看中一處在建樓盤，于2005年3月20日與開發(fā)商簽訂《商品房定購協(xié)議書》，王先生于當日向開發(fā)商交付了所約定的定金一萬元，并于協(xié)議書中約定的時間即2005年4月1日至4月10日期間到開發(fā)商處商談購房合同，因雙方就某些合同條款未能達成一致意見，合同未能簽成。
王先生現(xiàn)要求開發(fā)商退還已交付的定金，遭到開發(fā)商的拒絕，其理由是：1、王先生并未在約定時間與其商談合同，構(gòu)成違約，應沒收該筆定金；2、即使認可王先生在約定時間與其商談合同，但最終未能簽成，也構(gòu)成違約，依約也應予以沒收。
案例2：買賣雙方簽訂了《定金協(xié)議》，約定賣方將其名下110平方米的房屋，以64萬元的價格賣給買方。雙方約定定金為5萬元，預付房款45萬元（含定金），余款待買方取得房產(chǎn)證后5日內(nèi)由貸款銀行直接劃入賣方賬戶。如買方反悔則沒收定金；若賣方反悔則雙倍返還定金。當天，賣方把房及有關(guān)資料給買方，買方也將45萬元支付給賣方。
五個月后，賣方書面通知中介公司，請轉(zhuǎn)告買方，《定金協(xié)議》暫緩執(zhí)行，需要買賣雙方另行協(xié)商等。5天后，買方起訴到法院，訴稱賣方因房價上漲而不愿再繼續(xù)辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，并擅自撬門換鎖不讓買方裝修和入住。請求法院判決雙方的二手房買賣合同繼續(xù)履行，并賠償經(jīng)濟損失。
案例3:2010年3月8日，平時并不是很富裕的吳女士決定購買一套價格百萬的房屋。
與開發(fā)商簽訂購房合同時，吳女士不僅傾其所有，而且借遍了親朋好友，才算湊夠了20萬元首付款及稅費（其中包括5萬元定金）?？刹坏桨雮€月，吳女士便接到開發(fā)商通知：根據(jù)新政，首付應不低于30%，即最少應補交10萬元，同時貸款利率也將提高。
這對經(jīng)濟承受能力已達極限的吳女士來說，不僅根本不可能承受，而且將導致日后生活嚴重困難。吳女士為此想到解除合同、退還定金及首付款，而開發(fā)商則提出，吳女士解除合同意味著違約，5萬元定金將不予退還。
從上述列舉的幾個典型案例我們不難看出，購房者交定金易，退定金難，這是一直以來在房產(chǎn)交易糾紛中普遍存在的現(xiàn)象。
據(jù)了解，有關(guān)部門在受理的商品房投訴中，約有９０％都與“認購協(xié)議”中認定的“定金”有關(guān)。而在這些糾紛中，有不少購房者都是因為舍不得放棄定金而購房，當然，也有購房者由于對定金的法律性質(zhì)認識不清、不知如何處理定金糾紛而不得不放棄定金。顯然，這兩種做法都極易讓購房者的合法權(quán)益受到侵害。
在銷售過程中，關(guān)于定金的糾紛多為如下情形：
在客戶交納定金后主合同簽訂前，由于種種原因客戶反悔而不愿簽訂購房合同；或者開發(fā)商收取定金后，對售房條件等作出改變，客戶難以接受而不能簽訂正式合同；還有就是定金給付后，客戶由于在主合同、補充協(xié)議條款等方面與發(fā)展商出現(xiàn)分歧，雙方都不讓步又難以調(diào)和，致使主合同難以訂立等。
目前市場上許多房產(chǎn)都會采用“內(nèi)部認購”的方式進行前期的預訂，而內(nèi)部認購都要交付一定的購房定金。許多人在交納定金時，都沒有書面協(xié)議，許多開發(fā)商只是隨便開一張收款收據(jù)給買房人作為收取定金的憑證，并不注明這筆款項的性質(zhì)，也缺少其它約定，一旦發(fā)生糾紛就很難說得清楚。而有的開發(fā)商也用“認購協(xié)議”鉆法律空子。
法律性質(zhì)分析
認購協(xié)議（名稱可能表現(xiàn)為多種形式）的訂立及履行是開發(fā)商與業(yè)主極易產(chǎn)生爭議的一個環(huán)節(jié)，認購協(xié)議爭議的焦點又主要集中在"定金"的處理問題上，因此，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條對商品房認購協(xié)議中定金的處理原則進行了規(guī)定。
該條規(guī)定："出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人"。
以下從幾個方面簡要解讀一下該條款：
1、商品房認購協(xié)議的法律性質(zhì)以及內(nèi)容要點。
商品房買賣合同認購協(xié)議是商品房買賣合同當事人在簽署商品房預售合同或商品房買賣合同之前簽訂的文書，是對雙方交易房屋的初步確認。認購協(xié)議的內(nèi)容一般包括：雙方當事人的基本情況；房屋基本情況（房屋位置、面積等）；價款計算；簽署合同的時限規(guī)定等等。從法律角度分析，認購書是商品房買賣合同的預約合同，是獨立的合同。
2、商品房認購協(xié)議的形式以及簽訂的時間段。
本條關(guān)于認購書的表述為"出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保……"。出賣人與買受人概念的運用，表明認購書是商品房買賣合同當事人之間訂立的，形式主要表現(xiàn)為預定書、認購書、定購書等。
雙方當事人之所以不簽訂商品房買賣合同是因為客觀上尚不具備訂立商品房買賣合同的條件（如開發(fā)商已辦妥立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)，但尚未交清土地出讓金，尚未取得《商品房銷售許可證》等）。本條未規(guī)定應在哪一階段雙方可以簽訂預約合同，但最高法院的專家認為商品房買賣合同認購書應當在辦妥立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)后取得《商品房銷售許可證》之前的一段時間內(nèi)簽訂。
3、商品房認購協(xié)議中定金糾紛的處理原則。
"定金"是一個規(guī)范的法律名詞，定金的作用就是給主合同擔保，違反定金約定就應適用"定金罰則"，因此"定金"不同于人們?nèi)粘Ｖ兴褂玫?quot;訂金"、"預付款"以及其他相近意思的詞。
這一司法解釋也同樣認為定金是訂立商品房購銷合同的擔保，如果因當事人一方原因未能訂立合同，適用"定金罰則"，即：除去"不可歸責于當事人雙方的事由"以外，如果因購房人原因未能訂立合同的，購房則無權(quán)要求返還定金，如果因開發(fā)商原因未能訂立合同的，開發(fā)商應當雙倍返還定金。但是至于到底什么是"當事人一方原因"，什么是"不可歸責于當事人雙方的事由"，該司法解釋卻未加以界定。
最高法院有關(guān)專家對"不可歸責于當事人雙方的事由"有兩種傾向性意見：
第一種情況是開發(fā)商和購房人都有買賣房屋的誠意，但雙方在正式訂立商品房購銷合同時就原先預約合同中沒有出現(xiàn)的條款不能協(xié)商一致導致最終未能簽訂合同；
第二種情況是一些不可抗力因素，例如預約合同簽訂后開發(fā)項目被政府行政決定取消、緩建，開發(fā)商的主體資格喪失，自然災害導致開發(fā)項目滅失等?？傊虿荒軞w責于雙方當事人的原因致使主合同不能簽訂時，開發(fā)商返還定金即可。
4、"定金"以外其他預付款的處理問題。
現(xiàn)實生活中簽訂的認購協(xié)議，除了使用"定金"外，還常常出現(xiàn)"訂金"、"押金"等字眼，不能將其一概認定為法律意義上的"定金"。
法律界專業(yè)人士認為，如果認購書上記明：雙方未能簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約時訂金、押金不退還，出賣人違約則雙倍返還訂金、押金，則此時的訂金、押金具有"定金"性質(zhì)；
另，建設部《商品房銷售管理辦法》對"定金"以外的其他預訂款規(guī)定"房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質(zhì)費用的，當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向買受人返還所收費用，當事人之間另有約定的，從其約定"。
糾紛案例解析
結(jié)合上述法律規(guī)定及法律分析，我們可以逐一解析上述典型案例，從中尋求在實務工作中的糾紛解決之道：
案例1：
我們可以看出，王先生交付給開發(fā)商的一萬元定金從法律性質(zhì)上講是作為其在約定時間與開發(fā)商訂立購房合同的一個擔保，只要王先生在約定的時間去和開發(fā)商商談具體的購房合同，對于王先生而言，他就已經(jīng)履行了合同義務，至于雙方因合同條款未能協(xié)商一致導致不能簽訂正式的購房合同，這屬于司法解釋中所說的“不可歸責于當事人雙方的事由”，因此開發(fā)商以沒有簽訂購房合同為由不予退還王先生的定金的理由不能成立，王先生可以訴求人民法院要回自己的一萬元定金。
需要說明的是在現(xiàn)實生活中有很多購房者認為如果不簽訂購房合同，就表明自己違約也就不能要回定金，因此就違心的與開發(fā)商簽訂了對自己很不利的購房合同，其實這種認識是錯誤的。
在此，筆者提醒各位購房者，只要你在約定的時間去和開發(fā)商談合同了，你就履行了你在認購合同中的合同義務，這里的定金約束的是你要如約給開發(fā)商一個商談合同的機會，并不是約束一個購房合同簽訂的結(jié)果。因此一定要澄清認識，千萬不能隨便簽訂購房合同，這樣會為自己今后的合法權(quán)益埋下隱患。
正如本案中所舉情形，在現(xiàn)實中也經(jīng)常會有這樣的情況，就是開發(fā)商會否認購房者來與其協(xié)商過簽訂購房合同這一事實，據(jù)此來不予退還定金。
對于這個問題，筆者提醒各位購房者，一定要有證據(jù)意識，因為一旦發(fā)生訴訟，購房者要求退還定金的請求得到支持的前提就是首先得舉證證實自己沒有違約，也就是在約定的時間曾去和開發(fā)商商談過購房合同。
在此，筆者提供以下幾種方案供購房者參考使用：
1、去談購房合同時請公證人員一起去，如果不能談成，請公證人員就談判的事實作公證，這種方案是最穩(wěn)妥的，但缺點是成本過高；
2、請兩個以上證人一起去，如果談不成，今后訴訟時可請證人出庭作證，這種方案操作簡便，但有一定的風險，這種風險體現(xiàn)在對證人的證明效力的認定上；
3、自己去談，如果談不成，馬上要求開發(fā)商退還定金，如果開發(fā)商口頭答應但又以各種理由推脫的話，應要求其寫下保證退還定金的承諾；如果開發(fā)商拒絕寫下承諾，則可以在現(xiàn)場與公證人員聯(lián)系請求到現(xiàn)場作公證，或者可以求助公安機關(guān)，能爭取一個書面的報案記錄，目的都是在于固定證據(jù)予以證明自己在約定時間去談過購房合同這么一個事實；
4、在定金合同約定的時間內(nèi)以有證據(jù)證明的書面方式（通常的做法是以公證郵寄送達方式)向開發(fā)商提出合同條款或者修改意見,如果開發(fā)商不答應所提合同條款或者修改意見,則要求依法退回定金。
相對而言，第4種方式簡便易行，成本低，效果好，筆者建議可以在實際的糾紛中大力推廣。當然，如果有意識、有條件的話，最好求助于專業(yè)的房產(chǎn)律師提供幫助。
案例2：
買方認為雙方簽訂的合同雖名為《定金協(xié)議》，但內(nèi)容包括了房屋坐落地址、室號、面積等基本狀況、房價款、付款時間及付款方式、房屋交付、產(chǎn)權(quán)過戶等房屋買賣合同所應當具備的條款，其實質(zhì)是一份買賣合同。雙方履行了合同大部分義務，自己也支付了70％的房款，房屋也在自己的實際使用中。
賣方則辯稱，雙方所簽署的是《定金協(xié)議》，在上述協(xié)議中約定待取得房屋產(chǎn)權(quán)證后再簽訂買賣合同。但雙方意見有分歧，至今未簽訂買賣合同，在雙方簽訂《定金協(xié)議》時賣方尚未取得房產(chǎn)證，不具備轉(zhuǎn)讓房屋的法定條件。
法院審理后認為，該《定金協(xié)議》雖名稱是定金合同，但此《定金協(xié)議》已基本涵蓋了買賣合同的主要條款，雙方的真實意圖是簽署買賣合同，只是賣方尚未取得房屋的產(chǎn)權(quán)證，這才冠以定金協(xié)議之名。買方除了支付定金外，還支付了大部分購房款，賣方也把房屋交付給買方使用。雙方實際履行的內(nèi)容超越了定金合同的范疇，而涉及買賣合同的權(quán)利義務。遂認定該《定金協(xié)議》的性質(zhì)是房屋買賣合同，現(xiàn)賣方取得了房屋產(chǎn)權(quán)證，該買賣合同當屬有效，于是一審判決賣方繼續(xù)交房給買方。
筆者認為，在司法實踐中，看待合同的性質(zhì)不僅要看“名”，更應看“實”。從本案中可以看出，名稱雖是定金協(xié)議，但在內(nèi)容上不僅包括了定金數(shù)額、定金支付日期等定金合同的內(nèi)容，還包括了房屋交付、房款支付日期及方式、產(chǎn)權(quán)過戶等買賣合同的相關(guān)內(nèi)容，對此應依法認定為房屋買賣合同；
此外，《定金協(xié)議》雖然也約定了雙方均可反悔的違約責任條款，但在合同能夠繼續(xù)履行的情況下，賣方作為違約方無權(quán)主動要求適用該條款，來承擔較低違約責任，達到毀約的目的，而選擇權(quán)無疑應給予守約方。
案例3：
通常情況下，如果適當增加貸款首付、提高利率，買方仍有條件繼續(xù)履行合同，是不得解除合同的。樓市新政帶來的交易風險，不屬于一般性的商業(yè)風險，對于購銷雙方來說，都因沒有商量余地而必須接受，無條件執(zhí)行。但如果只讓買方承擔首付提高、利息增加后果，并非公平。
本案也不例外。更何況，費用的增加不僅使吳女士無法正常生活，而且也因無法履行而不能實現(xiàn)合同目的，故其可提出解除合同。同理，對于吳女士已經(jīng)繳納的一并列入房屋首付款中的5萬元定金，開發(fā)商依法也是必須無條件退還的。
以下是另一起律師助當事人成功退回商品房定金的真實案例和解讀：
案例：
葉女士于2014年6月份在江寧某樓盤大幅降價時看中一套商品房，當即與開發(fā)商簽訂了《商品房認購協(xié)議書》，并按約定交了5萬元的購房定金。但到具體簽訂購房合同時，因?qū)ψ》吭O計、居住環(huán)境、配套設施等諸多問題不滿意，葉女士不想買這套房了，隨即向房產(chǎn)商提出了退還定金的要求，但被開發(fā)商拒絕。
開發(fā)商認為：《認購書》是房地產(chǎn)銷售的慣例?！墩J購書》既賦予購房認購權(quán)，也賦予了放棄權(quán)，并非強制購買預定房。再有，開發(fā)商已按證明單為購房人保留了所選定的房屋，且未變動房價，不存在任何過錯，而購買人未在認購書約定的時間內(nèi)與開發(fā)商簽訂合同，屬于購房者違約，根據(jù)約定，放棄購買房屋系購房者單方違約，故無權(quán)要求返還定金，開發(fā)商有權(quán)沒收定金。
北京藍鵬律師事務所王鑫律師認為：《認購書》僅表明葉女士有購房意向，而非購房合同。理由有兩點：
1、根據(jù)我國法律有關(guān)規(guī)定，房屋買賣契約，須經(jīng)主管機關(guān)登記才有效。而《認購書》作為一份意向書顯然不需房屋土地部門備案。
2、開發(fā)商在葉女士尚未見到房屋買賣契約、協(xié)議書及補充協(xié)議的前提下，即要求其必須簽約成功，否則扣除訂金，顯然違背了合同訂立的自愿和公平原則。
本案在江寧法院開發(fā)區(qū)法庭經(jīng)審理認為：《認購書》備注欄雖有按時到指定地點辦理簽約、愈期視為放棄訂購權(quán)、訂金不予退還之條款，但當事人葉某在雙方約定期限內(nèi)已多次與房屋銷售人員對購房契約的具體條款進行協(xié)商洽談，未達成購房契約系由于雙方分歧較大。故開發(fā)商在與預購方未達成購房契約的前提下，扣留后者的購房預付款無事實及法律依據(jù)。
最后，在法庭主持調(diào)解下，當事人葉某也為了能夠盡快取得定金與開發(fā)商達成調(diào)解協(xié)議，當即退還了葉女士預付的4萬元定金。
此案律師分析：
在買房者簽訂商品房認購書后，如果有以下情形的，可主張解除雙方簽訂的認購協(xié)議，并要求開發(fā)商退還購房定金。
1、購房者為非當?shù)貞艨?，不能提供一年以上社保證明或者納稅憑證的，通常開發(fā)商會私下允諾通過其他途徑為買房者辦理相關(guān)證明，所需費用由購房者提供且沒有正規(guī)發(fā)票，這種情形存在著銀行審批貸款的風險，有許多購房者就因此而無法獲得銀行貸款，而開發(fā)商會將這種風險由購房者來承擔，一旦無法獲得銀行貸款就會不斷要求購房者全額支付購房款，否則即會沒收定金或者首期款并要求購房者承擔違約責任。
這種情形本律師認為屬于雙方明知故犯，開發(fā)商惡意誘導購房者，購房者可主張解除解除認購協(xié)議，并要求開發(fā)商退還定金。實踐中各級法院也支持本律師的上述代理意見。
2、購房者對小區(qū)周邊環(huán)境了解不夠，開發(fā)商也明知卻不事先主動履行告知義務，導致簽訂認購書并繳納定金后，購房者要求退還定金?？芍鲝堥_發(fā)商未履行合同的附隨義務，在協(xié)議簽訂中未盡誠信義務，解除合同，退還定金。
3、簽訂認購書后，雙方經(jīng)協(xié)商無法就正式《商品房買賣合同》的主要條款達成一致，可要求解除認購協(xié)議，退回定金。
律師認為：認購書只是對整個購房合約的基礎性約定，通常只有房屋信息，面積，價格、超過約定時間不簽訂合同定金沒收等條款，對于其他很重要的諸如交房條件、交房時間、違約責任等待根本沒有約定，
因此只要購房者履行了后期的《商品房買賣合同》的磋商義務，即可根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若于問題的解釋》第四條的規(guī)定，因不可歸責于當事人雙方的事由導致商品房合同無法達成一致，雙方無法簽訂正式商品房買賣合同的，應當解除商品房認購協(xié)議，定金予以退回。此種情形，本律師在辦案實踐中最為常見，也為法院經(jīng)常采用。
此案律師給購房者的法律意見
首先，在交定金時，要求看正式合同文本，要看已填寫完畢的合同樣本，最好是別人簽過的合同，看有無他們的承諾內(nèi)容，如沒有，就是存在開發(fā)商虛假宣傳，這是決定交不交定金的問題。
其次，如果交了定金后一定要在定金合同約定時間內(nèi)去看合同(如果去晚了，開發(fā)商就說你違約了，定金就不可能退了)，如合同存在苛刻條款和無原先承諾，決定不要的時候，不要說不要，只說要求修改合同，要求合同內(nèi)容符合自己的要求，開發(fā)商肯定不愿意，這時你就可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人”。因雙方就合同條款無法達成一致，不屬任何一方原因，所以就可以要求退定金了。
這樣做完全符合法律的規(guī)定。如果售樓小姐說自己作不了主，需要請示再答復時，要求售樓小姐更改簽訂定金合同中簽正式合同日期，以后再來再說。如果售樓小姐即不同意更改也不退定金時，當天直接到市消費者協(xié)會投訴，保留來交涉情況證據(jù)，將來一旦訴訟解決，這就是有力證據(jù)，打官司也不怕了。
張濤律師辦案心得：房地產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，房產(chǎn)糾紛案件逐年上升，涉及房屋買賣、租賃、權(quán)屬、拆遷、物業(yè)管理、中介服務等方面，專業(yè)房產(chǎn)律師應指導當事人規(guī)避、防范風險，理性、合法維權(quán)。
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